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論違憲審查制度的改進——由「多元多軌」到「一元單軌」的改制方案湯德宗＊、吳信華＊＊、陳淳文＊＊＊前言壹、比較違憲審查制度類型一、集權式審查v.分權式審查二、抽象審查v.具體審查三、事前審查v.事後審查四、諮詢性審查v.拘束性審查貳、各國違憲審查制度一、美國——典型的具體審查二、法國——典型的抽象審查三、德國——抽象審查與具體審查的混合制參、我國現行違憲審查制度一、現制內涵＊日本東京大學客座教授（2001-02）、德國科隆大學訪問學者（1993-94）、美國杜蘭大學法學博士（S.J.D.,1989）、美國哈佛大學法學碩士（LL.M.,1984）、國立台灣大學法律學研究所碩士（1981）、國立台灣大學法律學系學士（1978）。現任中央研究院法律學研究所籌備處研究員兼主任、國立台灣大學國發所法律組教授。＊＊德國杜賓根大學法學博士，現任國立中正大學法律學系副教授。＊＊＊法國巴黎第二大學法學博士，現任國立臺灣大學政治學系助理教授。感謝林永謀、林子儀之會議評論，並感謝二位匿名審查者之指教。《憲法解釋之理論與實務》第四輯湯德宗主編中央研究院法律學研究所籌備處專書（1），頁523-592民國94年5月，臺灣，臺北《憲法解釋之理論與實務》第四輯524單純憲法疑義解釋法令違憲疑義解釋機關職權爭議解釋法令侵害人權爭議解釋地方自治疑義解釋違憲政黨解散裁判二、現制定位肆、違憲審查建制目的之省思一、保障基本人權抽象審查因「解釋」與「裁判」分離，遲延正義實現抽象審查因「解釋」與「裁判」分離，易生憲法疏離二、維護權力分立確認「違憲審查」為「司法權」之作用「抽象審查」應避免侵奪「立法權」（含修憲權）三、控制規範秩序抽象審查原為有效控制法規範秩序集權式審查原期迅速確認違憲法規伍、改制方案一、極簡式官版改制方案二、兩目標三階段改制方案廢除「單純憲法疑義解釋」分化「法令違憲疑義解釋」「機關職權爭議解釋」改制為「機關憲法訴訟」「法令侵害人權爭議解釋」改制為「人民憲法訴訟」分化「地方自治疑義解釋」維持「違憲政黨解散裁判」陸、未來展望論違憲審查制度的改進——由「多元多軌」到「一元單軌」的改制方案525前言關於「司法權」的意涵，分見於憲法第七十七條與第七十八條。第七十七條規定：「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判，及公務員之懲戒」；第七十八條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權」1。惟憲法第七十九條第二項僅規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第七十八條規定事項，……」；至於憲法第七十七條所列各種「審判」應由何人掌理，則未有規定。就此可有兩種解釋。第一種見解以為，憲法第八十二條既規定：「司法院及各級法院之組織，以法律定之」，足見憲法第七十七條所列各種「審判權」應由何人掌理，乃屬「立法裁量」的範圍2。亦即，立法者在制定「司法院組織法」時，自得決定：司法院大法官除「憲法解釋」與「統一解釋」外，是否兼掌（民事、刑事、行政訴訟之）審判及（公務員之）懲戒。另一種見解以為，前1將司法院職權分列為兩條，似為制憲國民大會二次會議無心插柳的結果，參見史錫恩，〈司法院掌理審判之研究〉，收於《司法院大法官釋憲四十週年紀念論文集》，頁177以下，頁181-189（台北：司法院秘書處，1988年9月出版）；張特生，〈在我國憲政體制中司法制度上的幾個重要問題〉，收於前揭書，頁239以下，頁244-245；林子儀，〈司法護憲功能之檢討與改進——如何健全違憲查制度〉，收於氏著《權力分立與憲政發展》，頁3以下，頁11-17（台北：月旦，1993年4月初版）。或謂：考證國民大會制憲會議紀錄，應認上述修正為制憲者刻意限縮大法官職權，參見李建良，〈大法官的制度變革與司法院的憲法定位——從第四次憲法增修條文談起〉，收於氏著《憲法理論與實踐》，頁527以下，頁555-562（台北：學林，1997年7月1版）；蘇永欽，〈肆、司法院重新定位——從司法院定位問題涉及的三個層面評估四個定位方案〉，收於氏著《司法改革的再改革》，頁207以下，頁211-213（台北：元照，1998年10月1版）。2參見蘇永欽，前揭（註1）文，頁211，213-214；李念祖，〈大法官釋憲功能的立法化亦或審判化——從憲法增修條文第四條第二項看政治民主化的一項基本問題〉，收於氏著《司法者的憲法》，頁7以下（台北：五南，2000年初版）。《憲法解釋之理論與實務》第四輯526揭憲法第七十九條第二項既僅規定大法官有「憲法解釋」與「統一解釋」權，則由文義解釋與論理解釋（反面解釋）言之，應認大法官不得兼掌審判（含公務員懲戒）權。行憲前司法院組織法（36/03/31）原採前述第一種見解（「解釋與審判合一」說）。其第四條第一項規定：「司法院分設民事庭、刑事庭、行政裁判庭及公務員懲戒委員會」。嗣以部分法界人士強烈反對將其時之最高法院、行政法院與公務員懲戒委員會併入司法院3，行憲當日公布的「司法院組織法」（36/12/25）乃改為在司法院之下，設立各終審法院——最高法院、行政法院及公務員懲戒委員會4。此後，司法院僅（由大法官）「解釋憲法」與「統一解釋法令」，不曾「掌理」（前揭憲法第七十七條所定各種）「審判」；對於所屬從事審判的各級法院，僅（由不兼任大法官之司法院院長5）進行「行政監督」6。如此運作模式（司法院＝「最高司法行政機關」＋「釋憲機關」）是否符合憲法意旨（「司法院為國家最高司法機關」），素有爭議7。3參見楊與齡，〈憲法及五五憲草之司法院暨現制之改進〉，《法律評論》，53卷7期，頁2以下，頁4（1987年7月）。4史錫恩，前揭（註1）文，頁191。5原司法院組織法第四條定有大法官應具備之資格，然院長、副院長則無資格限制。理論上，法律並未禁止總統提名具備大法官資格者出任院長、副院長，並兼任大法官；但憲政實踐上，總統提名之院長、副院長向不符大法官法定資格，而不兼任大法官。6精確地說，早期司法院之「行政監督」權僅及於各種訴訟之終審法院——最高法院、行政法院（其時僅有一級一所）與公務員懲戒委員會。司法院大法官雖早在民國49年作出釋字第八十六號解釋（49/08/15），明確釋示：「憲法第七十七條所定司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事之審判，係指各級法院民事﹑刑事訴訟之審判而言。高等法院以下各級法院既分掌民事、刑事訴訟之審判，自亦應隸屬於司法院」，《司法院大法官會議解釋彙編》（以下簡稱《彙編》），頁134以下，頁134（台北：司法院秘書處，1991年8月5版）。但立法院遲至民國69年6月始修改司法院組織法及法院組織法，進行「審檢分隸」，將高等法院以下法院之行政監督權，回歸司法院，原行政院所屬「司法行政部」改制為「法務部」。7參見林紀東，《中華民國憲法逐條釋義（第三冊）》，頁19-22（台北：自論違憲審查制度的改進——由「多元多軌」到「一元單軌」的改制方案527前揭憲法第七十八條與第七十九條第二項僅賦予司法院大法官「解釋憲法」與「統一解釋法令」之權，並未規定其行使職權的組織型態。實務上，行憲以來大法官始終以「會議」的方式，合議行使「釋憲權」與「統一解釋權」8。1992年（二次憲改）憲法增修條文第十三條第二項賦予大法官新的職權，並明定其行使職權之組織型態：「司法院大法官，除依憲法第七十八條之規定外，並組成憲法法庭審理政黨違憲之解散事項」9。其修正的用意何在，頗耐人尋味10。嗣司法院修正「司法院大法官審理案件法」（以下簡稱「案件法」），規定除政黨違憲解散案件應組成「憲法法庭」外，大法官於解釋憲法「必要時」所為之言詞辯論11，亦「準用憲法法庭言詞辯論之規定」12，似有意使「會議」的組織「法院化」。刊，1978年1月再版）。不同見解，參見蘇永欽，〈憲法解釋方法上的錯誤示範——輕描淡寫改變了整個司法體制的第五三○號解釋〉，收於氏著，《走入新世紀的憲政主義》，頁369以下，頁374（台北：元照，2002年10月1版）。8前此「司法院大法官會議規則」（37/09/16）第二條則規定：「依憲法應由司法院解釋之事項，其解釋以大法官會議之決議行之」，而「司法院大法官會議法」（47/07/21）第二條亦規定：「大法官會議掌理司法院解釋憲法及統一解釋法律與命令之事項，依本法行之」。「司法院大法官審理案件法」（82/02/03）第二條重申斯旨（「司法院大法官，以會議方式，合議審理司法院解釋憲法與統一解釋法律及命令之案件；並組成憲法法庭，合議審理政黨違憲之解散案件」）。9同條第三項規定：「政黨之目的或行為，危害中華民國之存在或自由民主之憲政秩序者為違憲」。後合併為增修條文（89/04/25）第五條第四項。10或謂：如以為違憲政黨之解散為典型司法權之具體個案裁判，故須以「法庭」型態為之，然大法官行使其他憲法解釋權何嘗不是司法權之作用，卻何以採取「會議」型態為之？參見李念祖，前揭（註2）文，頁7以下。惟多數見解以為，上述修正殆為仿效德國法制，翁岳生，〈憲法法庭設立的經過及其意義〉，收於氏著《法治國家之行政法與司法》，頁447以下（1997年4月）；蔣次寧，〈司法院大法官審理案件法與憲法法庭之建制〉，收於司法院（編），《大法官釋憲史料》，頁221以下（台北：司法院，1999年9月）。11參見「案件法」第十三條第一項（「大法官解釋案件，……得依請求或逕行通知聲請人、關係人及有關機關說明，或為調查。必要時，得行言詞辯論」）。12參見「案件法」第十三條第二項，以及憲法法庭審理規則（82/07/30）第十九《憲法解釋之理論與實務》第四輯5281997年（四次憲改）憲法增修條文除維持司法院大法官的「政黨違憲解散權」外，並對司法院的組織作了重大變革，包括：自中華民國92年起司法院設大法官十五人13，院長、副院長皆由大法官兼任；任期八年14，不得連任；並改採「間隔任期」制15等。但對於司法院應否掌理「審判」的老問題，仍未謀求解決。1994年9月施啟揚先生出任司法院長；同年10月成立「司法改革委員會」，希以一年為期，分設四個研究小組，就「司法院定位與大法官功能強化」、「訴訟制度改進」、「司法獨立維護」與「法學教育與司法官養成」等議題，研擬改革建議，是為「司法改革」之濫觴16。1999年2月翁岳生先生出任司法院院長，為擴大參與、凝聚共識、加速改革步調17，同年7月6日召開「全國司法改革會議」（以下簡稱「司改會」），集合審、檢、辯、機關代表及民間人士等，經過三天熱烈討論，獲致多項結論，「司法改革」目標於焉確立。其中關於「司法院定位」議題，「司改會」經壓倒性多數決議18：以「一元多軌」為近程改革目標，以「一元單軌」為終條（「本規則於大法官審理解釋案件行言詞辯論時準用之」）。13前此憲法第七十九條第二項僅規定「司法院設大法官若干人」，嗣司法院組織法（36/03/31）第三條第一項明定大法官人數為十七人。14前此司法院組織法（46/12/13）第五條第一項規定：「大法官之任期，每屆為九年」。15參見憲法增修條文（86/07/21）第五條第二項（「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障」）、第三項（「中華民國九十二年總統提名之大法官，其中八位大法官，含院長、副院長，任期四年，其餘大法官任期為八年，不適用前項任期之規定」）。16參見施啟揚，〈談司法改革——代序〉，收於司法院（編印），《司法改革委員會會議實錄（上輯）》，頁1以下，頁2-7（台北：司法院，1996年5月）。17關於召開「司改會議」的原因，參見聯合報1999年7月9日第4版。18在分組會議中為30比4通過，至全體會議則為99比13通過，參見司法院（編印）《全國司法改革會議實錄（下輯）》，頁1399、1441頁（1999年11月）。並參見李仁淼，〈司法院定位問題考——由戰後日本憲法裁判之經驗，反思我國違憲審查制的發展方向〉，《中正法律集刊》，13期，頁1以下，論違憲審查制度的改進——由「多元多軌」到「一元單軌」的改制方案529極改革目標19。所謂「一元多軌」，即在司法院內設各庭，行使「釋憲權」與「審判權」。「釋憲權」由大法