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据笔者统计，在江西省九江市某县法院2005年所受理的561件民事案件中，证人出庭的案件39件，其中采信证人证言的3份，占7.7%；证人提供证言而未出庭的案件达173件，法官在对证言进行调查核实后采信的有9件，占7.3%，证人证言的采信率是超低的。实践中法官的上述作法，实际上使证人证言这种证据形式仅停留在纸面的规定上，形同虚设，无法发挥其证据作用。既不利于案件真实的发现，又不利于当事人权利保护，对证人证言轻易排除的非理性做法，已构成了实体公正裁判的障碍。英美证据法上的证人作证规则2009-9-111:59【大中小】【我要纠错】英美证据法对于证人资格、证人的作证能力和容许作证的范围、证言可信度的加强、证人可信度的检验以及交叉询问等事项，均作了比较详细的规范。《美国联邦证据规则》第601—615条，基本上就是关于这些事项的规定。它山之石，可以攻玉。了解英美在这方面的制度，既有助于了解我们自身，也有助于我国相关制度的完善。因此，本文以英美普通法为背景，以《美国联邦证据规则》第601—615条为线索，集中对证人作证的一般规则作一初步探索和评论，以期为我国证据立法提供借鉴。一、证人资格与作证能力（一）证人资格1．证据规则对证人资格的一般规定普通法上存在许多证人被取消作证资格的情形。其中最为著名的，就是当事人不能以自己的名义作证。这一规则大约肇始于伊丽莎白时代，当时的理论认为当事人与案件处理结果存在利害关系，因此其证言不足为信。基于这一考虑，在刑事案件中，普通法在很长时间内都禁止被告人以自己的名义宣誓作证。这些规则在19世纪被逐步取消。[1]不过，因被定罪而取消作证资格的做法却一直延续到20世纪——田纳西州直到1953年才废除因被定罪而取消作证资格的做法。因曾经作伪证被定罪而取消作证资格的做法则在美国的很多州一直延续至今。在美国联邦制定法上，所有取消作证资格的做法都被废除。《美国联邦证据规则》第601条规定：除非本规则另有规定，任何人均有资格作证。但是，在民事诉讼和民事程序中，若州法律对与主张或辩解之构成要素相关的问题作了规定，则对证人资格的决定从其规定。根据上述规定，原本在普通法上被取消作证资格的情形在联邦证据法上不再是取消证人资格的情形，而是成为弹劾证人可信度的情形。例如，2001年的一个判例判定，一方当事人曾经向证人支付酬金的做法并不导致该证人无资格作证；这一证据可用来弹劾证人的可信度，但却不能用来证明其无作证资格。[2]不过，由于该规则规定，在民事诉讼中，如果州的法律对证人资格问题作了规定，则对证人资格的决定适用州法律的规定。由于许多州并没有完全废除对证人资格的限制，因此，证人被取消作证资格的实践在美国并未完全消失。这方面最著名的例子莫过于所谓“亡人法案”，其内容大致包括，如果一方当事人已经死亡（有的法案还包括丧失行为能力等情形），则反对方当事人对于该已死亡或丧失行为能力之人所陈述事实不利的证言，均应当予以排除。[3]其理论基础是：因该人已经死亡，无法对针对他的陈述进行反驳，若允许其他证人就此事项作出陈述，对已死亡当事人显然是不公正的。因此，“死亡既然已经封住了一方当事人的嘴，法律就应当封住另一方当事人的嘴。”[4]2．特殊身份者的证人资格问题特殊身份者主要是指法官和陪审员。《美国联邦证据规则》以两个条文分别对法官和陪审员的作证问题作了规定。其第605条规定，主持审判的法官不得在其主持审判之案件中作证。根据判例，法官既不得自行作证，也不得被传唤作证，甚至也不得将自己的个人知识伪装成“司法认知”而予以容许，因为容许这种个人知识实际上就是容许法官在其自己主持的审判中作证。[5]判例认为，允许法官在其主持的审判中作证将导致许多混乱，例如，谁来裁决一个针对发问提出的反对、谁来强迫其回答应当回答的问题、交叉询问的范围由谁来界定、律师如何与法庭维持适当的关系，等。[6]需要注意的是，在《美国联邦证据规则》中，特权规则存在于第5条的规定当中。上述规定并未赋予法官拒绝作证的特权。对于一些关键性问题，如有需要，法官不得拒绝作证。在民事诉讼中，如果法官作证，则他可以命令重新组织审判，原先进行的审判无效。在刑事案件中，根据联邦刑事程序规则，如果一名法官因“丧失能力”而无法继续主持审判，则其他法官可以取而代之；但是，法官被传唤作证的情形，是否属于法官“丧失能力”的情形，则是一个仍待探讨的问题。[7]除了法官以外，陪审员在特定场合下也被取消作证资格。《美国联邦证据规则》第606（a）规定：“陪审员不得在其参与审判的案件中在陪审团面前作证。如果陪审员被传唤作证，对立的一方应当有机会在陪审团不在场的情况下提出反对。”如果陪审员的证言对于该案而言确属必要，则无论是在民事诉讼还是刑事诉讼中，法官均应当宣布“失审”（mistrial），以重组陪审团重新审判。不允许陪审员在其审判的案件中作证的原因是比较明显的：如果陪审员同时出庭作证，则律师对该既是陪审员又是证人的证人如何发问就是一个难题；同时，陪审员是否还能够在其为之作证的一方当事人和另一方当事人之间保持中立也就不无疑问。因此，排除陪审员的证人资格将有助于陪审员保持中立。但是，这一措施并不能完全解决问题。因为，有时候，隐蔽的作证比公开作证更加危险：如果陪审员本身是了解案情的人，但是恰好没有被传唤作证，而是被选为陪审员，则他在陪审团评议室的发言将可能构成从当事人背后伸出的“无影神掌”，当事人会防不胜防。[8]陪审员不仅在其审判的案件中不得被要求作证，而且在有关陪审团裁决的有效性问题上，也不得就其所作裁决的动机、方法、思考过程等问题被要求提供证言。对此，《美国联邦证据规则》第606（b）规定：在对（审判）陪审团裁决或者（起诉）陪审团告发书的有效性发生疑问的场合，就陪审团评议过程中发生的事项或所作的陈述，或者任何对该陪审员或其他陪审员的思考或情绪有影响的事项，或者影响陪审员同意和反对某裁决或起诉书的思维过程等事项，不得要求陪审员提供证言。但对于下列事项，陪审员可以提供证言：（1）是否存在着外来的偏见性信息引起了陪审团的注意；（2）是否有外部影响被不适当地施加于陪审员；以及（3）在陪审团将其决定形成裁决的过程中是否存在着错误。陪审员的宣誓陈述或者任何与其被排除作证有关的陈述也不得出于此目的而被接纳为证据。[9]根据上述规定，原则上，陪审员不得被要求就其在担任陪审员过程中发生的事项作证。法律如此规定的最主要理由，一是保证陪审团评议的完全自由，二是维护陪审团裁决的稳定性和终局性，三是防止陪审员在审判后遭受无休止的骚扰。[10]该规则2007年修订版的表述与1975年颁布时的表述略有不同，主要区别就是将陪审员可以作证的例外情形明确列举。这一修订主要是将判例法上确立的例外以制定法的方式加以明确。[11]根据修订后的规则，陪审员可以作证的例外情况包括三种情形：一是是否存在着外来的偏见性信息引起了陪审团的注意，例如，陪审员通过广播、电视或报纸而了解到审判法庭之外传递的与案件有关的信息等；二是是否有外部影响被不适当地施加于陪审员，例如威胁、利诱、贿赂等；三是在陪审团作出裁决过程中出现的形式方面的错误，例如裁决数目的比例，有罪裁决是否误为无罪裁决等。根据判例，陪审员对裁决性质的误解也不得作为陪审员可以作证的事项范围。[12]另外，陪审团错误地理解了法官指示的事项，也不属于陪审员应当作证的例外事项。因为，如果允许陪审员就此事项作证，实际上将导致对陪审员心证过程的探寻。[13]（二）证人的作证能力从广义上说，证人的作证能力也属于证人资格的范畴。但是仔细辨别，二者之间仍然存在着显著的区别：一个被认定无资格作证的证人，自始即不能向法庭作证。法律的表述是“不得被要求向法庭作证”，这意味着无资格作证者不得被传唤作证；但是，证人若因生理或精神等原因而不能正确地理解其作证义务或者不具备观察能力等，则其虽可被传唤作证，但其证言却不具有可采性。因此，前者属于证人的作证资格问题，后者则属于证人的作证能力问题；前者属于权利能力范畴，后者属于行为能力范畴。对此，《美国联邦证据规则》第602条规定：除非有足够的证据证明证人对其拟向法庭作证的事项拥有亲身感知的知识，否则证人将不得向法庭作证。证明证人亲身感知知识的证据可以但不必包含证人自己的证言。该规则受第703条关于专家证人证言规则的约束。根据判例，审判法官在根据第602条决定证人是否有资格作证时，应当审查证人是否有足够的机会感知其拟作证的事项。[14]在就此问题作出决定时，法官并不是就证人的可信度问题作出决定，也不是就证人所陈述事项的精确性或真实性作出决定，而只是就证人是否能够真正地观察、感知其拟向法庭作证的事项作出决定。[15]根据判例，只要达到下述标准，证人就有资格作证：一是对于如实作证义务有能力加以理解；二是在争议事件发生时对于观察该事件不存在生理上和精神上的障碍；三是对于观察到的事件具有足够的记忆能力；四是能够将观察到和记忆中的事实转变为语言加以陈述。[16]有时候，一个人的年龄会成为一个人是否具有感知能力的争议问题。在密苏里州的一个案件中，被告人被指控过失杀害他的妻子。他的女儿作证说，案件发生时她从睡梦中被惊醒。她看到她的父母的确在厮打。她的父亲对法庭允许他女儿出庭作证表示反对，理由是他女儿还只有5岁9个半月。根据密苏里州的证据规则，10岁以下的儿童被推定为无作证能力，但这是一个可反驳的推定。最终，法庭还是容许了他女儿的证言。[17]有时候，一个部分丧失语言能力的人是否有资格在法庭作证成为争议的焦点。在伊利诺伊州的一个案件中，原告和被告的车在一个十字路口相撞。原告在车祸发生后部分丧失了语言能力：他只能以简洁的语言回答一些简单的问题。基于此，被告方提出动议，要求排除原告的证言。初审法庭容许了原告的证言。被告上诉后，上诉法院经审查，没有发回重审，就宣布原告的证言不具有可采性，作出了有利于被告的判决。原告提出上诉，获得伊利诺伊州最高法院的准许。州最高法院认为，证人作证能力问题和证人的可信度问题是两个联系非常紧密但却不容混淆的问题；本案被告证言的证据价值自然应由陪审团自由判断，但是其证言具有可采性却是毫无疑问的；因此，本案初审法院容许其证言并不违法，上诉法院排除其证言却是错误的。[18]有时候，一个精神完全正常的成年人可能会因为环境等原因而不能感知事件发生的真实情况，因此其是否可以就案件发生的情况向法庭作证通常成为争议的焦点。在罗德岛州的一个案件中，被害人在自己的公寓中睡觉，突然有人闯入并从背后抓住她，并用一根铁棍对她进行殴打。她的邻居闻讯赶来，也被袭击者打伤，之后袭击者逃走。审判前，被害人一直说自己无法辨认是谁伤害了她，因为她并没有看清楚谁是袭击者。但在审判前夕，被害人又说自己能够认出袭击者。她从一堆照片中挑出了本案被告人的照片；在审判程序中，她也能指认出被告人。但是被告人对她的证言提出反对，理由是她的证言不具有可靠性，她的证言属于第702条所禁止的意见证据，应当予以排除。被告人并没有提到第602条。但是，该案上诉后，罗德岛州最高法院认为，尽管被告人并没有明确提到第602条，但是从被告人上诉的理由来看，被告人实际上想提出的根据应当是第602条。该州最高法院认为，根据第602条，本案被害人的证言不具有可采性。[19]二、证人可信度的保证：宣誓与具结《美国联邦证据规则》第603条规定：在作证之前，法庭对任何证人都应当要求其宣布如实地作证。这种保证可以以法庭认为可唤醒证人的良心并在证人心中留下其应当履行如实作证义务之印象的方式，通过宣誓或确认来进行。宣誓的目的是通过宣誓使证人明了其证言的严肃性，其功能在于唤醒证人良心深处对于如实义务的理解和尊重。在实行神判制度的古代社会，宣誓的目的在于邀请神明，对伪证者立即处罚；若证人作证后安然无恙，则认为该证人所述为真；但依近代理论，要求证人宣誓已经不再是假定证人若作伪证则立即会受到惩罚，而是提醒证人有可能因作伪证而遭受惩罚。因此有判例指出，宣誓的目的，非请上帝注意于证人，而系证人注意于上帝；非请上帝惩罚伪证之人，而请证人记取上帝可为伪证之处罚。[20]既然宣誓的目的