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1民法请求权基础与我国法学发展特殊现象与制度文化的介绍王冠玺壹、请求权基础的思维方法与民法的教学研究一、民法的学习、教学与研究(一)传统的方法1.课堂讲义：概念体系的讲解2.议论题的考试方法3.教科书与论文(二)德国经验1.在海德堡大学上课的案例甲在大学某处设饮料自动贩卖机。乙投入a.b二个一元马克，购一罐咖啡。咖啡出来后，a.b二个一元马克因机器故障跳出，乙见四处无人，乃取该二个一元马克放入口袋。试说明甲与乙间的法律关系。2.法律图书馆日夜座满了撰写实例研习(Űbung)的学生作业的修改与解说3.在法学院处处听到一句话：何种请求权基础：wasfüreineAnspruchsgrundlage?(三)请求权基础的思考方法二、实例演习的功用及实例的设计(一)实例演习的功用1.培养法律思维能力2.更精确掌握法律概念体系3.处理实务问题(二)实例的设计1.实例的来源(1)法院判决(2)学说争点2.实例题上的事实(1)法律上相关或无关的事实(2)事实的认定与解释3.实例题的问题提出(1)甲对乙得否请求交付某物？(2)甲对乙得主张何种权利？(3)甲与乙间的法律关系？(4)当事人间的法律关系如何？请求权基础的寻找，是处理案件的核心工作。在某种意义上，案件之解决，即在于寻找请求权基础。惟请求权基础的探寻并非易事。此常须法律解释，以类推适用填补漏洞，甚至是创造法律。而在寻求一定之请求权基础规范时，必须明确具体地指出该款请求权基础，而不应笼统地表示：「依据民法规定，甲应向乙返还A物。」；亦不能谓：「依公平诚实信用原则，甲得向乙请求减少价金之支付。」即便是在判决中罗列数个条文，而未经详细逐条论证，则此一法条之引用（请求权基础的探寻），也未臻精确。凡此种种，除了涉及诉讼标的理论之外，对于当事人权利之保障周全，亦甚有关系。本文即以此为核心，以案例说明请求基础的思维方式，幷援引存在法律漏洞之法律与司法解释以为辅助说明。实例分析：（一）、★例：甲借给乙一本书，乙向丙谎称该书为其所有而卖给丙。分析：21、依据《合同法》第51条1规定，乙丙之间的买卖合同效力待定。在此情形丙有无取得所有权？民法通则未规定（学者见解均认丙可善意取得），2假设该书价值一千元，乙卖出价格亦为一千元，试问甲得向乙主张什么？假设乙系以一千两百元出售给丙，在我国现行法律能否找到一条文支持乙向丙请求一千两百元？2、丙善意取得该书所有权后，甲之所有权消灭，甲得向乙主张什么？（1）、依合同主张？不太清楚。（2）、依无因管理主张？《民法通则》第93条3规定不太清楚，要件不具备。（3）、依不当得利主张？《民法通则》第92条4规定不太清楚，要件、效果不具备。不当得利是很庞大的法律制度，但我国规定太简单。（4）、依侵权行为损害赔偿主张？《民法通则》第117条5规定：第一款侵占、第二款损害，请求损害赔偿的要件都不太符合。3、由此可知，请求权基础在这个简单的案例中，依据我国目前的民法典，都不明确。此表示立法者仅系极其原则性地处理问题，其本身实务经验不足，对问题的体会与发现都不够；故此法律之规定，缺少想象力与预见力。（二）、★例：甲在校园内摆设自动贩卖机，乙投入三个一元硬币购买一瓶咖啡。问题1、如果咖啡跳出来了，还跑出了十个一元硬币，乙把咖啡与钱都带走。试问当事人间法律关系如何？如果乙将这十个一元硬币，拿其中两元去买个面包，剩下五元存入银行，剩下三元又在该贩卖机买一瓶咖啡，当事人间之法律关系如何？如果乙在一开始所投入的三个一元硬币，A硬币是自己的，B硬币是偷来的，C硬币是捡到的，当事人之间的法律关系又有何不同？分析：自耶林以来，请求权基础在德国大学即已流行，在其它国家，如奥地利、瑞士等其它继受德国法法律的地方，都是如此。现在较常用的解决案例方法，仍是请求权基础的方法，而不是用历史上事态发展的方法去思考。比如十个一元硬币跳出来，乙拿去买面包，当事人关系如何？幷非观察历史上事态发展如何，而是看能向他请求什么？例如能否请求侵权行为损害赔偿？不当得利？…。请求权基础方法、意义与规范结请求权基础（Anspruchsgrundlage），系指得支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范。易言之，即谁得向谁，依据何种法律规范主张何种权利。例如：甲能否向乙请求卖书的一千两百元，或者甲能否向乙请求返还从贩卖机跳出来的十个一元硬币。请求权基础，即得以支持某人向其它人所提主张之法律规范。必须对法律非常了解，才得以找出请求权基础，在引据请求权基础之时，亦必须力求精确。不能仅以“依公平正义原则”、“依民法的规定”、“依《民法通则》的规定”、“依侵权行为的规定”，或“依《民法通则》第117条”而为主张。以第117条为例，该条有三款，即应清楚指出系依该条中的哪一款中的哪一段，或是系对某条、某款、某段的类推适用。必须精细至此，才得以进行法律的涵摄、法律的解释适用问题。在民法典中，请求权基础的条文不多，非属此之其它条文可分为两类：一是定义性的条文，如《民法通则》第11条6；一是补充性的条文，如《民法通则》第134条7。系属请求权基础的1《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。2最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条指出：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人经同意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”3《民法通则》第93条：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。4《民法通则》第92条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。5《民法通则》第117条：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者拆价赔偿。受害人因此遭受其它重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。6《民法通则》第11条：十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完3条文，可将其分解为要件和效果，如《民法通则》第117条第一款：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”实际上该条并不完整，如将整个民法的条文重新组合，该条则可变为“公民、法人（第106条8「归责原则」）由于其过错或不害（第128、129条阻却违法）侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当折价赔偿。”实际上，该条要件并不清楚，必须经过许多法条之协力重组才能完整。也有条文规定了什么是公民，什么是法人，这是定义性的规定。第134条，规定了承担民事责任的方法，就属于补充性的规定。民法或者其它法律可作为请求权基础的条文并不多；其它条文都只是定义性的规定或者补充性的规定，这些幷不是很重要。但要确实把握那些请求权基础的条文，重新将其组合，这对了解法律极有帮助。亦即要重构其请求权基础。请求权基础方法最能在具体案例上贯穿、组合、综合运用分散于民法各编的规定，此种法律思维方法与民法的编制体例具有密切不可分离的关系。关于请求权基础的方法，应注意以下的思考步骤：（一）、确实了解案例事实；（二）、针对所提出的问题；（三）、来回穿梭思考于案例事实与法律规范之间；（四）、问题的具体化；（五）、请求权基础的检查及选择；（六）、请求权基础要件的分解及涵摄。“来回于具体的事实和抽象的法律规范之间”，从事实去找规范，从规范再去重新认定事实，这样来回，就能建立一个基本的法律结构、思考的方法。如果能画一个图，会有很大的帮助。★如何去找请求权基础非常重要，有其检验思考的次序性：（一）、合同。要先找合同，其原因非在于对或错，而系出于出于思考的经济，避免重复。接如果当事人间有合同关系，则可以先检讨合同法第135条（买卖标的物交付）、第159条（价金之支付）及其直接相关条文，以及第144条…155条（物之瑕疵担保责任）、第150条…（权利瑕疵担保责任）；之后再检讨合同法第107条以下之违约责任。而对每一个请求权基础，都要分析其要件、效果。自己整理一个图出来，弄得像报纸一样大，贴在天花板上。康德说：“在我心中，是道德的法则；在我头上，是繁星的天空。”“在我心中，是道德的法则；在我头上，是法律之体系。”看着这样请求权基础的要件和效果整理图，能感受到法律之美，感受到法律体系之庄严。（二）类似合同。此系指其与合同有关，与合同较接近之类型。如我国《合同法》第42、43条之缔约过失责任；第48条之无权代理、第58条之合同无效、被撤销或终止等规定。吾人应将其要件与效果整理出来。为什么先要考虑合同之后再考虑类似合同？因为合同生效时，就不会有类似合同的问题发生。（三）、无因管理。对无因管理而言，合同系属前提问题。对不当得利与侵权行为而言，无因管理系属前提问题，因为无因管理为受有利益之法律上原因，而适法之无因管理得阻却违法。（四）、物上请求权。1.所有人物上请求权（所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权、所有权妨害防止请求权）；2.占有人的物上请求权。物上请求权应先于不当得利或侵权行为损害赔偿请求权加以检讨，其主要理由系这些请求权均与物权的变动具有密切关系，而物权变动常为前提问题。例如：甲偷乙的轮胎装配其车，擅自以丙的油漆其车时，当事人的法律关系，要视轮胎及油漆的归属而定。就乙轮胎而言，其全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。7《民法通则》第134条：承担民事责的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合幷适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，幷可以依照法律规定处以罚款、拘留。8《民法通则》第106条：公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。4被装配於甲车时，并未因附合而成为甲车的重要成分，其所有权仍属於乙，所以乙得以向甲主张所有物返还请求权、无权占有返还请求，以及侵权责任等。反之，当丙的油漆被漆於甲车时，即因附合而成为该车的重要成分，而由甲取得其所有权，此时丙仅得依不当得利规定向甲请求偿金，或依侵权责任规定请求损害赔偿。（五）、不当得利。合同、无因管理为不当得利请求权的前提问题。而物权变动与其有密切关系，故其检讨顺序位列其后。我国目前不当得利仅《民法通则》第92条9一个条文，甚不完备。因为不当得利有两个功能：1、合同失败之后，得依不当得利调整当事人间法律关系，可以据其请求返还不当得利；2、不当得利可以补充侵害他人权利之不足。例（1）、甲未得乙同意在乙之屋顶悬挂广告，此时乙得向甲主张什么？因为屋顶没有坏，不得主张侵权行为，彼此间亦无合同关系。但可主张不当得利，因为该屋之使用利益本应该归乙享有，故产生不当得利；例（2）、甲未经乙我同意使用了乙的停车场，乙原则上得向甲主张侵权行为损害赔偿，但侵权行为成立必须符合故意或过失等要件。如乙依据不当得利规定项甲主张使用利益之返还，及无此一限制。从比较法的观点来观察，英国法之Contract和Torts特别发达，但这几年英国法最重要的发展即为不当得利（unjustenrichment），在债的发生原因上，其与Contract和Torts鼎足而立。若干民法典起草人可能以为，由于民法不采物权行为无因性理论，得以主张不当得利之机会即会大幅减少，实则不然，其仅系有所影响。不当得利部分的规定简陋，对当事人权利之保护即有