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《公司法基础》都提出了哪些理论方流芳（中国政法大学教授）RobertaRomano教授编辑的《公司法基础》（以下简称：《基础》，2005年3月由法律出版社出版）一书摘录了美国学者在20世纪中后期发表的47篇论文和实证研究报告，凝聚了法学、经济学、金融学和政治学专家研究公司法原理的学术精华。虽然，中国企业的转型没有纳入任何一篇论文的考量范围，但是，深入《基础》探究的每个问题，我们既能够发现超越国界的相通和相似，也能够体悟到知识结构、制度、文化和意识形态造成的认知差异。直接阅读原著（不管是外文，还是中文），总是能够打开我们头脑里某些一直关闭的视窗，使我们恍然领悟：已经沉淀在我们记忆里的、那些来自翻译或转述的知识并不都是可靠的，我们不加思考地重复的某些套话往往是来自误读、误解和误传。当然，我们不应指望从《基础》中找到解决中国问题的现成方案，更不应当把这些理论当作教条去解构和重构现实。《基础》分为“企业和资本市场理论”、“有限责任”、“公司法的属性”、“公司融资”、“内部管治结构”、“外部管治结构”和“证券市场法律规制”七章，每章由若干篇论文摘录组成。在每章起始，编者的导读要而不繁，简而不疏，恰到好处地提炼出每篇论文的精要；在每章结尾，编者围绕论文的主要争点进行点评和提问，通过评注对原著进行阐释、比较和质疑，向读者推荐进一步阅读的论文，虽然是述而不作，点到即止，但是，仍然可以感到编者力透纸背的见解和学识。我喜欢这本书，也希望有机会和读者分享读书心得。当法律出版社邀请我为本书作序的时候，我乐意承接了这一任务。但是，有编者精湛的导读和评注在先，中文序言能有什么学术贡献？这是我必须面对的问题。我想，通过“序言”去重述本书的理论问题，对涉及公司法基本原理的学术成果做一次简要综述，这也许是我应当尽力而为的工作。以下，我围绕《基础》涉及的公司法基本理论问题做一概述。（一）企业理论：为什么有公司？什么是公司面临的主要问题？公司所有和控制的分离是当代公司法面临的主要问题和出发点。Berle和Means在1930年代揭示了公司所有和控制分离的现象：股权分散导致了强大的公司管理层和虚弱的公司所有者，当股东单独或集体行动都不能任免董事、经理的时候，公司董事、经理取得了永久的权力――没有所有权的控制权，而法律上的所有者――股东――仅仅是一种虚幻的存在。伯利和米恩斯以此为出发点，进一步追问董事、经理掌握公司控制权的合理性：他们应当对谁负责？现代公司的所有权和传统的私有财产的差别将导致哪些革命性的变化？在20世纪后期，中国的经济体制改革引发了国企公司化，“公司制度”在中国备受追捧，被称为“现代企业制度”，尽管商业股份公司在任何意义上都不是现代工业社会的产物（最早的股份公司可以追溯到15世纪初热那亚城市国家的ComperediS.Giorgio，距今已有600多年的历史）。最为引人注目的是，“所有权和经营权分离”在中国被认为是“现代企业制度”的优越之处，从而成为治疗国企的良药，这一认识有许多耐人寻味之处，不仅因为这是一个全新的观点，而且因为西方公司的故事被用来支持这一观点。通读《基础》，我们可以发现：在西方，企业所有和控制的分离被认为是困扰资本主义制度的最为深刻的社会问题之一，没有任何理论声称：人为地制造企业所有和控制的分离会带来正面效应。1．代理成本理论Jensen和Meckling关于“代理成本”（agencycost）的论文可以列入20世纪最有影响的公司法论文之一。Jensen和Meckling认为，所有和控制的分离导致了公司管治（corporategovernance）必当应对的“代理”问题。公司股东和经理的关系，如同被代理人和代理人的关系――股东是被代理人，经理是代理人；代理人与被代理人的利益最大化是背道而驰的――代理人追求现金报酬和非现金利益（包括由公司报销的个人消费、豪华办公室、专用轿车、免费大餐等）的最大化。对于一个拥有公司95%股份的经理来说，只要动用一元公司资金的边际效益相当于95分个人资金，他就可能把公司的钱用于个人消费。（页5）据此推理，一个经理持股越少，他把公司资产用于个人消费的愿望越强，另一方面，他开拓公司业务的努力也就越弱――节约时间、精力和避免冒险符合他个人的最大利益。既然经理和股东存在不可消除的利益冲突，要确保经理按照股东的意愿进行最优选择，代理成本不可能为零，“代理成本是所有和控制分离的代价”（页7）。所谓代理成本包括：（1）股东的监督成本。股东行使控制权、聘用审计、编制预算而发生的费用均为监督成本；（2）经理的自我约束成本。经理取信于股东，需要一定限度的自我约束，诸如：会计、考核和纪律等；（3）剩余利益的损失（页4）。为了让经理与股东的利益保持一致，股东会推出包括经理持股计划在内的奖励方案，而奖励实质上是股东让渡本来属于自己的利益，从而构成剩余利益的损失。所有和控制越是趋近一致，代理成本越低――独资企业的代理成本是最低的，因为，所有和控制在独资企业已经完全一致。但是，投资者为规避风险而需要多角投资，多角投资意味着一个人必定会成为少数股东。当投资者购买公司股票的时候，通常会评估代理成本，因此，代理成本与公司股票的价格是成反比例的。例如，一个投资者拥有公司的全部股份，价值100万元，假如他想转让50%的股份，受让人愿意出价多少呢？按照Jensen和Meckling的理论，受让人的出价肯定会少于50万，因为，受让人能够预料到：随着外部股东加入，转让人将获得转移支付的机会――他可以背离效率地把企业资产用于个人消费，从企业获得非现金利益，并把损失转嫁给外部股东，而防止他这样做，则需要支付监督成本和奖励成本（页9）。这一判断至少在表面上与中国的实践相背离：在中国，当国企所有者增发新股的时候，发行价大大超过了评估价。这一现象应当如何解释？是国企控制者高度自律而不会进行转移支付，是个人投资者不在乎转移支付，还是投资国企的利益超过转移支付的损失？经理和股东存在利益冲突，代理成本不可能为零；所有者是代理成本的最终承担者，增加代理成本则可以使经理单方受益，这里就出现了需要法律干预的现象――成本“转嫁”（externality），也界定了法律干预的目标――减少代理成本。因此，检验公司法的合理性，重要看它是否减少代理成本。2．交易专用财产理论在OliverWilliamson看来，合同当事人各自追求自身的最大利益，背信弃义的机会主义不可避免，事先约定和事后履行在某种程度上都是不可靠的；合同当事人之间的信息不对称，他们获取和消化信息的能力相当有限，因此，缔约必定发生交易成本；完备的合同以信息的充分披露和吸收为必要条件，而这一必要条件是不可能实现的。企业正是针对机会主义、交易成本和合同不完备的回应（页10）。当合同一方是“交易专用财产（tradespecificassets）”所有者的时候，交易双方组建企业比签订合同更有效率（页11-15）。所谓交易专用财产，系指难以改做他用而不减损价值的财产。OliverWilliamson指出，交易专用财产至少有5类：（1）专属位置，如：两个相互依靠的毗邻企业；（2）专属物理财产，如：浇铸某一零件的模具；（3）专属人力财产，如：只适合从事某种工作的技艺；（4）专供定做的商品；（5）品牌资本（页12）。交易专用财产的所有者依赖于特定用户，因此，对用户的毁约和事后盘剥缺乏防范手段――只要用户给他造成的损失少于他寻找另一个用户的成本，他就会忍受用户的背信行为。例如：一个大学教授只会教“计划经济理论”，而又只有一个大学开设这门课，那么，这位教授的知识的消费者是特定的；假如大学当局把该教授的工资减少三分之一，并要求他兼任邮件收发而不另外给付报酬，他是没有能力进行对抗的，因为，他的知识属于只对该大学有价值的专属人力财产。卖方的交易财产越是具有专用性（k＞0），就越需要买方提供安全保障（s＞0）。在交易专用财产交易中，卖方先要单方投资，以完成交易，卖方为了避免在事后任人摆布，会要求买方进行对应的交易专用财产的投资，这就是要求买方提供担保，一旦买方违约，担保金就成为违约罚金（页13-14）。OliverWilliamson把交易专用财产买卖中的买方担保称之为“人质”；人质对于被担保方的价值应当低于它对于担保方的价值，否则，被担保方就会蓄意指控对方违约，以留住人质（页25）。在交易专用财产情形下，企业能把利益冲突的交易当事人整合在一起，从而避免高昂的缔约成本和背信弃义的机会主义行为。3．权衡缔约成本和所有权成本的理论组建企业的动因是节约交易成本。HenryHansmann认为：在以下情形下，所有权应当代替合同，交易当事人应当组建企业而不是磋商议价：第一，因为缺乏有效竞争，一方当事人获得了优势的市场力量，另一方当事人却没有相应的讨价还价的实力；第二，交易专用投资或者财产的所有者已将自己事先锁定，需求方因而取得事后的市场力量（expostmarketpower）――他们可以改变合同条件，压榨对方；第三，交易双方的信息不对称(页15-16)。然而，用企业代替合同之后，同样会发生费用，这就是“所有权成本”，包括：因监督、集体决策和风险承担而发生的费用。在HenryHansmann看来，企业所有权类型和所有权成本存在相关性，企业的投资者所有、职工所有和所有者缺位这三种形态都是应对所有权成本的选择。投资者拥有企业的优势有二：其一，开辟了投资多元化的渠道，减少了投资风险；其二，企业只有单一目的――营利。但是，投资者所有的企业所面临的问题是监管乏术――投资者既缺乏足够的信息以遥控企业，（在大多数情况下）又不会亲临现场监督。因此，在监督成本过高的企业，职工所有比投资者所有更为合理，这就是为什么律师、会计行业普遍采用职工所有权的原因（页19）。职工是最为合适的监督者：他们每天置身企业，容易获得企业运作的第一手信息；他们每天相互沟通，容易采取集体行动；他们的利益又具有很强的一致性。但是，职工未必总是合适的所有者。职工所有的不利之处是风险承受能力不足――职工不可能把自己的劳动力进行多角投资，他不能在一个以上的企业工作，如果职工再拿出大部分个人积蓄进行“交易专用的投资”，这就大大增加了职工的风险（页20）。抗风险能力弱是职工所有的主要问题。非营利机构是没有所有者的公司，经理为了受益人的利益而管理捐赠财产，处于受托人的地位。非营利公司经理和受益人之间存在严重的信息不对称，经理趋向于扩大自己的非现金收入，从各种名目的住房补贴、旅游开支、交通费、招待费获益，而受益人是否从资助项目获益常常是难以评估的。除非让受益人成为所有者，直接管理非营利公司，信息不对称是难以改变的，但是，与受益人从非营利公司获得的利益相比，他们控制公司的成本就显得非常昂贵。因此，非营利公司的监管在于强化经理的忠实义务，而不是重新构造所有者控制。所有权成本理论的启示是：公司治理并不是一味追求“产权清晰”，更不是要不顾代价地解决“所有者缺位”问题。当所有权成本过高的时候，没有所有者比“产权清晰”更合理。（二）有限责任理论：股东责任为什么是有限的？是否应当限制有限责任？1．有限责任的合理性和资本市场理论是结合在一起的。资本市场理论认为：（1）投资具有风险，投资回报与风险大小呈正相关――安全的银行存款利息收入不足抵消通货膨胀，长期股票投资回报抵消通货膨胀而有余；（2）理性投资者希望减少风险，股票的投资组合是减少风险的最好选择。“按照组合整体的风险小于组合内单个股票风险之和的方法把若干股票放在一起，形成一个投资板块”――这就是投资组合。在出现投资组合之后，股票投资的回报仅仅与系统风险（如：经济不景气）有关，而与非系统风险（如：个股风险）无关，因为，投资组合化解了非系统风险。（页26-33）投资组合意味着多角投资――一个人同时成为若干公司的股东，多角投资与投资者的个人责任是难以兼容的。2．有限责任对公司治理和资本市场产生了哪些影响？FrankEasterbrook和DanielFischel对有限责任的效用进行了如下总结：有限责任使投资者能够通过多角投资而分散投资风险，减弱了股东监督代理人必要