美国律师公会反托拉斯法部和国际法部就中华人民共和国商务部《关于相关市场界定的指南(草案)》之评论意见

1美国律师公会反托拉斯法部和国际法部就中华人民共和国商务部《关于相关市场界定的指南(草案)》之评论意见2009年1月30日本文所述观点仅代表上述部门共同提交，未经美国律师公会之代表大会或理事会的批准。因此不应被视为代表美国律师公会的政策立场。美国律师公会（简称“ABA”）下属反托拉斯法部和国际法部（统称“两部门”）1谨此就中国商务部（简称“商务部”）于2009年1月7日公布的《关于相关市场界定的指南（草案）》征求意见稿（简称“指南草案”）相关内容呈递其评论意见2。两部门对《指南草案》中所反映出的商务部的相当多的思考和努力表示赞赏。同时，两部门藉此机会提出如下评论意见，希望有助于《指南》终稿的完成。在适当时，两部门愿意提供补充意见，或与商务部进行相关磋商。两部门所呈交之评论意见反映了其在美国法律方面的专业知识与经验，同时也反映了其对国际反垄断法、竞争法的熟谙，以及其对诸如相关市场界定等反垄断问题分析中所蕴涵的经济学专业知识的了解。1《指南草案》采用了国际竞争法与政策领域内符合国际共识的主流分析方法，两部门对此表示欢迎概要及总体意见对于商务部为提高中国《反垄断法》实施的透明度而公布该《指南草案》并在定稿之前向公众提供发表意见的机会的做法，两部门表示祝贺。我们期待在将来涉及到相关政策、实施指南、执行细则和类似文件时商务部也会做出类似努力，为《反垄断法》的实施提供进一步的指导。按照合理的指南实施和执行《反垄断法》，将有助于确保在中国形成一个强有力的竞争法体系。同时，我们也鼓励反垄断委员会和反垄断执法机构公布公众或国际反垄断团体可能感兴趣的相关决定。31负责起草该评论意见的工作组成员包括：TerryCalvani、YeeWahChin、PaulS.Crampton、FeiDeng、AdrianEmch、JohnD.Graubert、MargaretE.Guerin-Calvert、PaulJones、GergoryK.Lenonard、AbbottB.Lipsky,Jr.、SuSun以及ChristineWilson。同时，MatthewI.Bachrack、DavidErnst和JamesR.Modrall也提供了宝贵意见；ShanHu和YizheZhang为起草工作提供了协助。本意见书中所阐述的观点并不一定代表上述工作组成员所属之专业机构的意见或立场。2《指南草案》是在商务部网站内发布的公开征求意见稿，其链接地址为：http//fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/zcfb/200901/20090105993492.html.两部门就《指南草案》的评论意见基于非官方译文。3例如：国际竞争网《合并分析的推荐做法》,链接：。指南以经济分析为基础，在市场界定中主要依赖客观因素，特别是运用假定垄断者测试，即SSNIP（小幅但显著且非暂时性的提价）。除非一项标准总体合理并具体符合中国国情，否则遵守这样的标准并不具有价值。然而在此，国际上有关市场界定原则以及尽可能使用客观因素的共识有着强大的知识和分析基础作支持，该基础至少可2追溯至1982年美国司法部反托拉斯局的《合并指南》，而该《合并指南》在大量案件中得到成功应用44参见美国司法部与联邦贸易委员会横向合并指南（1992年，1997年修订）（以下简称“美国合并指南”）重印于4TradeReg.Rep.(CCH)¶13,104。比如美国司法部和联邦贸易委员会在其“横向合并指南评论”中（特别是第一部分）提供了大量不同行业和事项中的市场界定原则的应用示例。美国司法部和联邦贸易委员会“横向合并指南评论”（2006）重印于4TradeReg.Rep.(CCH)¶50,208。另见MichaelD.Whnston在“横向合并中的反垄断政策”中有关SSNIP测试的应用问题的讨论，载于产业组织手册第三卷（2007）第2393页至第2394页；美国律师公会反托拉斯法部所著《反托拉斯法律发展》（2007年第6版）第549-620页；JonathanB.Baker所著“对经济学和法院工作动态的回应：合并指南中的市场进入问题”，见、MalcolmCoate和LouisSilva所著“联邦贸易委员会20年合并指南的执行：经济视角”，见所著“1982年合并指南与假定垄断者模式的兴起”，见。我们就《指南草案》的具体内容提出评论意见，具体见如下所述。希望这些意见对商务部有所帮助。这些评论意见旨在帮助《指南草案》变得更为明晰和健全。两部门着重建议对下述方面予以澄清：（1）第二条应澄清并强调市场界定在竞争分析的第一步所起的作用。（2）第三条应澄清界定相关地域市场所依据的原则，即价格和其他竞争变量是由该地域范围内的经营者之间的竞争而非由来自于其他地域范围的经营者的竞争所决定的。同时，两部门建议将“创新”以及集中对创新的影响作为竞争影响分析的组成部分，而不是要求界定“创新市场”。（3）第四条可澄清在市场界定和竞争影响分析中都可以考虑供给替代，以改进这一条。（4）第七条应更明确地表明将假定垄断者SSNIP测试作为相关市场界定的主要方法。（5）第八条应澄清以强化在界定相关市场时，将尽可能地基于市场参与者的实际行为，而其他因素在分析中则将主要起辅助作用。（6）两部门建议商务部修改第十条和第十一条，以就SSNIP测试在经营者集中上的应用提供更为明确的指导。第十条应澄清在经营者集中审查过程中使用SSNIP测试时所使用的价格水平一般是当前市场价格。同时，两部门建议商务部澄清SSNIP测试的评估期限为一年仅为示例，因为在有些情况下，可能其他期限更为合适。第十一条应澄清SSNIP测试在非经营者集中案件中的应用问题，特别是，由于排他性滥用支配地位行为或由于存在限制或抑制竞争的协议而使价格可能显著高于竞争价格的情况下，在使用当前市场价格时务必谨慎。3（7）关于第十一条，两部门注意到价格歧视市场将涉及大量事实，因此建议尽量少用。2《指南草案》第二条规定“相关市场的界定是对竞争行为进行分析的前提，是反垄断执法工作的重要步骤”。相关市场的界定是一项根本性的工作，且是竞争分析中的一个有用的工具对第二条的意见5。市场界定为了解所要分析的经济活动的特征奠定了基础，使得执法部门能够更好地预测经营者集中或行为的影响。然而，市场界定只是为实现最终目标——即评估经营者集中以及其他各种竞争行为对竞争的影响——所设计的过程中的一个步骤6然而，并不总是要求必须对市场界定完全确信后，才能够就竞争影响做出足够合理的、以事实为依据的判断。通常，我们可以并且应当根据市场的替代界定方案进行分析，只要每种替代界定方案都是可信的且有依据支持的。如果市场界定较窄，可以在分析过程的后续某一点（例如在市场进入或扩张评估中或在对竞争的影响分析中），考虑被从界定的市场中排除的产品对竞争行为的约束作用。此外，市场界定是一个程度问题，在界定相关市场的范围时必须运用合理判断。经常很难收集到足够信息进行精确分析以就市场界定做出清晰明确的判断，特别是考虑到为实现执法机构或司法审查效率而规定的审查期限的限制。然而，集中各方有时提出市场范围界定时毫无根据地表现得过于自信和确定。使用这种方法的原因在于，市场如何被界定对市场集中度的衡量具有重大影响，而集中度以及集中度的变化通常在竞争影响分析中起到一定作用。7经验以及周全的经济分析表明，应承认市场界定所存在的不确定性，同时，也应该明确考虑到其有关竞争影响的结论对所选择的相关市场定义的敏感程度。如果对市场结构。相反，在市场界定较宽的情况下，其内所包含的产品对经营者可能的未来行为的约束作用可能十分有限。竞争影响的最终分析会适当考虑这些因素。5美国的许多法院认为市场界定对于评估竞争影响有帮助，且市场界定通常是一项核心的决定性的问题。参见FTCv.H.J.HeinzCo.,246F.3d708,715(D.C.Cir.2001);F.T.C.v.WholeFoodsMarket,Inc.,2009WL47019(D.D.C.2009)。亦见美国律师协会反托拉斯法部所著《反托拉斯法律发展》（2007年第6版）第549-620页。6美国执法部门和法院不是完全依赖市场界定和市场集中度，而是通盘考虑所有可获得的证据，以评定对竞争的潜在损害。例如参见美国合并指南§1.52；UnitedStatesv.GeneralDynamicsCorp.,415U.S.486(1974)。7例如：Canival-Princess游轮公司合并案中关于市场界定的讨论，联邦贸易委员会的意见陈述，“IntheMatterofRoyalCaribbeanCRUISES,Ltd./P&OPrincessCruisesplcandCarnivalCorporation/P&OPrincessCruisesplc”（2002年10月4日），见于（其中指明尽管陆上休假旅游会形成一定竞争威胁，相关市场很可能是游轮这一相对较窄的市场，但同时认识到存在相对较高的行业弹性）。亦见联邦贸易委员会竞争局局长JosephJ.Simons2002年10月24日在第十届金州反托拉斯法与不正当竞争年会上所作的主题演讲《联邦贸易委员会合并案件执法》，见于。4特征过于关注（即交易对集中度的影响），可能会导致过度强调市场界定，而有损于对竞争影响的判断这一最终的更为重要的目标8。较为妥当的做法是承认竞争分析的每一部分的重要性，而避免过于强调结构层面。在存在其他有关竞争影响的直接证据的情况下，这种做法尤为恰当。在存在可靠的直接证据的情况下，市场界定和集中度指标所起的作用可以减弱9总之，两部门建议在第二条第一段的末尾增加以下内容：“虽然市场界定应该是竞争分析的第一步，但重要的是认识到相关市场并非总是能够完全精确地界定。在此情况下，只要存在可信的并有依据支持的替代市场界定方案，可以使用该替代市场界定方案进行竞争分析。此外，在存在有关对竞争影响的直接证据的情况下，市场界定和集中度指标在分析中所起的作用将减弱”。10。3.第三条最后一段提到了“创新市场”这一概念。实践证明，该概念很难执行，而且在美国也颇受争议对第三条的意见第三条规定“相关地域市场范围内的竞争条件基本一致，并明显区别于其他地域市场的竞争条件”。为了进一步澄清，该句可修改为“在相关地域市场范围内，价格和其它竞争变量是由该地域范围内的经营者之间的竞争而非由来自于其他地域范围的经营者的竞争所决定的”。“一致”一词的使用会向人们发出一种错误的暗示，即价格或其它竞争变量存在差异的言外之意是缺乏竞争，而此处的核心概念是该等变量是由相关地域市场范围内的经营者而非该市场范围之外的经营者所决定的。118《美国合并指南》§2中考虑了与竞争影响相关的其它市场因素。亦见Whinston(2007)，第2395页至2396页。其它作者也指出了二手货市场以及经营者之间多市场联络的重要性。参见DennisW.Carlton和RobertGertner所著“耐用品行业的市场支配力和合并”，法律与经济学期刊，1989年第32期第203页；以及B.DouglasBernheim和MichaelD.Whinston所著“多市场联络与合谋行为”，兰德经济学期刊，1990年第21期第1页。9例如参见：JonathanB.Baker所著“市场界定”，美国律师公会反托拉斯法部编《竞争法律