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LOGO民法总论周江洪浙江大学光华法学院课件网页：浙江大学本科课程中心目录导论第一章民法概述第二章民法的基本原则第三章民事法律关系第四章民事权利主体第五章民事权利客体第六章法律行为第七章代理第八章诉讼时效、除斥期间与期限【导入案例1】陈章庆诉张菊娥委托代理纠纷抗诉案【案情】X与Y的丈夫A系战友。Y系吴宁镇干部。1997年前，X为Y家完成铝合金门窗120㎡，计工资2．34万元。X为了在城里买屋基，将5．5万元人民币交A，托Y帮忙。Y将5．5万元连同应付X铝合金工资款2．34万元，共计7．84万元交给吴宁镇里托村B帮忙，但未立字据。1997年7月21日，Y在X拟定的结算借据上签了“借款人Y”字样。后X、Y多次向B催要屋基款未果。因B外出下落不明，X遂诉至法院，要求Y归还7．84万元。【本案判决】学习完本章后总结梳理【导入案例2】郭景忠诉天泰公司、蓝星公司买卖合同纠纷案《公报》2006年第4期最高人民法院在《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中的第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”本案买卖合同虽然是由案外人李楠与原告郭景忠口头订立，但李楠只是被告天泰公司的代理人，不是买卖合同主体，合同主体是郭景忠和天泰公司。李楠在授权范围内代理天泰公司订立的买卖合同，应当由天泰公司承担责任。由于天泰公司的控告，李楠因涉嫌诈骗被公安机关刑事拘留。本案是买卖合同纠纷，李楠的行为无论是否构成诈骗罪，均与本案无关，不应影响到本案审理结果，故本案无需中止审理。天泰公司关于本案应先中止审理的辩解理由，不能成立。第七章代理第一节代理制度概述第二节代理的分类第三节代理权第四节代理行为第五节无权代理与表见代理第六节代理制度中的连带责任第一节代理制度概述一代理的概念二代理的特征三代理制度的历史及其作用一代理的概念（一）代理法律上所称代理，是由一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果归属于所代理的另一人。广义的代理：代理人以被代理人名义或以自己名义代被代理人为法律行为，并使所产生的后果直接或间接地归属被代理人承受。狭义的代理：即直接代理，是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种代理。间接代理？（参见代理的分类：直接代理与间接代理）代理人；被代理人，或本人；第三人、相对人。我国关于代理的私法制度体系《民法通则》第4章设专节对代理作了规定。《合同法》在第三章“合同的效力”中对代理人代表被代理人订立合同的法律问题作了规定；并在第21章“委托合同”第402条和第403条做了进一步的扩张。合同法司法解释二第11-13条。11条规定了追认的到达和合同生效时间问题；12条规定了无权代理时被代理人的履行行为视为追认；13条规定本人向无权代理人的追偿权。关于第402条、第403条，争议较多，参见尹田：《民事代理之显名主义及其发展》，《清华法学》2010年第4期。（二）代理关系通过代理人的代理活动而在被代理人、代理人以及第三人之间产生的关系叫做代理关系（与代表的区别）。二代理的特征（直接代理）（一）代理人以被代理人的名义实施代理行为。（如行纪的区别）代理人第三人被代理人以被代理人名义效果直接归属行纪人第三人委托人以代理人自己名义效果间接归属二代理的特征（直接代理）（二）代理人代理的是法律行为，代理民事主体为意思表示。民通第63条第1款规定。“代理”一词在社会生活中运用极其广泛。但民法上的代理是专指代理民事主体为意思表示的法律现象。1．不属于民事代理的行为（1）事务性行为的“代理”。（2）民事诉讼中的代理。（3）行政、财政及其他法律活动中的代理。但后两类可以参照民事代理的某些规定处理。【问】“代理母亲”属于民法上的代理吗？【答】不属于。另：我国《人类辅助生殖技术管理办法》（卫生部）明确规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，禁止任何形式的代理孕母。【追问】违反卫生部行政规章的合同不一定无效。其无效应当依据其他原则来判断。如公序良俗？而且，若已出生，该如何处理？善后措施。2．不适用民事代理的法律行为民法通则第63条第3款规定“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。另，民通意见第78条。（1）具有人身性质的法律行为。如，结婚。（2）履行与特定人的身份相联系的债务。如写作、演出、绘画。（履行行为是否为法律行为，有争议）（3）当事人约定只能由义务人亲自履行的债务。例外：要约、接受履行等“为”或“接受”意思表示应为代理。佟柔《民法总则》的观点：为或接受意思表示以及依代理权所为的某些具有民法意义的合法行为。【延伸思考】履行的性质关于履行的性质，德国、日本学界多有争论。其一为法律行为说，认为清偿应有清偿的意思。欠缺清偿意思的，不发生消灭债的后果。该说难以解释不作为债务以及未成年人以事实行为为债务的清偿。其二为准法律行为说，认为清偿如同观念的通知（如债权让与的通知）或意思的通知（如催告）一样，其特定的法律效果并不是效果意思的效果，而是法律直接规定的结果。依该说，清偿的效果并不是清偿意思的结果，也无需具备行为能力。其三是事实行为说，认为清偿只要有行为人做出行为的法律事实，而不需要行为人有清偿意思的表示。其四为折衷说，认为：若给付为法律行为时（如对特定第三人的债务免除、对特定财团法人的捐赠行为等），则该清偿也为法律行为；若给付为事实行为时（依订货作画、不得为竞业行为等），该清偿也为事实行为。最近，亦有学者认为，关于清偿性质的讨论并无必要，只要考察所要履行的债务内容即可，若要求履行的债务内容为法律行为，该履行需具备行为能力及意思表示的要件；若为事实行为，则无需具备此等要件。国内学界多赞成非法律行为说，认为清偿与履行行为不同。履行行为有法律行为，也有事实行为，而清偿则是履行行为所达之目的，进而认为清偿不需有意思表示，也不需有受领清偿的意思表示。但该说同时也认为，若履行为法律行为，清偿人应具有完全之行为能力。事实上，无论是折衷说、清偿性质讨论不必要说还是我国学者所说的非法律行为说，其实质并没有什么不同，在行为能力和意思表示是否必要的问题上，都需考察债务的具体情形。因此，在考察履行或清偿的法律关系时，只要把握该法律关系受履行行为（给付行为）的性质左右即可。引自：柳经纬主编《债法总论》，北师大出版社2011年【实例】1988年11月8日，青州市画店请画家石林(男，60岁)为其作画。双方约定石林在年内为画店作四幅国画(二幅仕女、二幅山水)，纸张、笔墨由画店提供。第二天，画店将预付款2000元及纸张、笔墨送交石林处。但由于石林忙于自己的超长山水画卷的创作，一直无暇为画店作画。同年12年月初，其又应某国之邀出访。临行，石林将印章、纸墨留给学生王某，宋某，要其二人代为作画四幅，于年内送至画店。王、宋二人按石林吩咐赶作国画四幅，于12月28日送至青州市画店。该画店经鉴定，发现这四幅画不是石林所作。1989年2月1日，石林出访归来，画店经理到石林处，与其商量，要求重画，石林执意不肯。于是，青州市画店诉至该市人民法院。法院经查认定王、宋代为作画行为无效。最后，经法院调解，石林同意将原画收回，并于两个月内亲自给画店作画四幅。二代理的特征（直接代理）（三）代理人在代理权限内实施代理行为。（四）代理人独立为代理行为。该特征，使代理人与以下几种人相区别：（1）居间人（不为独立之意思表示）。（2）传达人（使者）(意思表示的错误，依意思表示人判断)。（3）见证人。（五）代理人实施代理行为的法律后果直接由被代理人承受。此外，也有学者根据民通第63条以及民通第54条规定，认为代理人代理的行为必须是合法的行为，违法行为不适用代理（梁慧星教材第三版第224-225页）。三代理制度的历史及其作用在古代罗马法上，不存在代理的观念。认为行为与行为的效果必须同归于一人。萨维尼也认为“意欲法律关系只能在行为人之间发生”。在欧洲中世纪和中国整个封建时代，代理制度至多只能说是出现了萌芽状态。从17世纪起，民法领域开始出现各种关于代理的学说。《法国民法典》；《德国民法典》。法国民法的逻辑：委托代理是基于委托契约而发生并附属于委托契约而存在的，代理权的授予或者获得是委任契约的内容和效果之一。德国民法的逻辑：labande1866年《代理权的授予及其基础关系》，德国民法典167条：（1）意定代理权的授予，以对被授权人或代理应对之发生的表示为之。（2）前款所规定的意思表示，无须使用就意定代理权所涉法律行为而定的形式。目前，代理制度已得到惊人的发展，并突破了传统的代理理念。如保付代理等。作用：1．补充和扩张了民事主体的行为能力。2．有助于当事人意思自治的真正实现。【补充知识点】保付代理作为国外买方（本人）代理人的身份，向本国的卖方（第三人）订货，并在订单上加上保付代理人的保证，由他担保被代理人将履行合同。国外买方的代理人国内卖方国外买方保付代理人的保证国际贸易合同第二节代理的分类一委托代理、法定代理和指定代理二一般代理和特别代理三单独代理与共同代理四本代理与复代理五直接代理和间接代理六积极代理和消极代理一委托代理、法定代理和指定代理民法通则上的法定分类（民通64）；代理权产生的不同方式（一）委托代理指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理；又称为意定代理。关于代理权的授予，详见代理权一节职务代理实质上是委托代理的特殊形式。一委托代理、法定代理和指定代理（二）法定代理依照法律的规定发生代理权的代理；取得法定代理人的资格既不需要当事人的意思表示，也不需要人民法院的指定；法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切法律行为和其他允许代理的行为，在性质上属于全权代理。具有监护人资格的人，依法享有法定代理权。（民通第12、13、14、18条，合同法第47条）一委托代理、法定代理和指定代理（三）指定代理依据人民法院或者有关单位的指定行为而发生的代理。民通第16条第3款、第21条；民诉第57条。（1）担任监护人有争议的。（2）公民被宣告失踪时的财产代管。（3）遗产继承中的指定代理。（4）在民事诉讼中的指定代理。亦有学者认为，指定代理是法定代理的一种特殊类型。二一般代理和特别代理以代理权限范围为划分标准的一般代理：代理人的代理权没有范围限制，代理人可以代理被代理人进行任何法律允许进行的民事活动。又称全权代理、总括代理或概括代理。特别代理：代理人的代理权限范围受到一定的限制，代理人只能在限定的权限范围内代理被代理人进行民事活动。也称为部分代理或者特定代理。在我国实践中，如果没有指明其为特别代理时则为概括代理（魏教材第175页）。这点与国外的法律规定或理论不同。（日本民法中的管理行为（保存、利用、改良）与处分行为）三单独代理与共同代理按代理人是一人还是数人。单独代理：代理权属于一人的代理。共同代理：代理权属于两人以上的代理。共同代理人如果共同实施代理，则形成共同关系，若没有明确规定，享有的代理权是同等的，可以各自单独行使代理权，每个代理人均有权行使全部代理权，每个代理人的代理行为的后果均由被代理人承受合同法第409条、民通意见第79条四本代理与复代理以代理权是由被代理人授予还是由代理人转托为标准由本人选任代理人或者依照法律规定而产生的代理，称本代理；由代理人基于复任权选任代理人的代理，称复代理，又称再代理。民通第68条、合同法第400条、民通意见第80条、第81条。复代理代理人第三人被代理人（本人）复代理人关于复代理的设例【设例1】甲委托乙到A市购买茶叶一批，乙到A市后即将代理权转托给好友丙，并买到茶叶后交与乙，乙再交给甲并说明了由丙代买的情况，甲没说什么，但接受了茶叶。问：该复代理是否成立？【设例2】甲委托乙到A市处理一批水果。乙到A