民法总论7.第七章-代理

2020年6月21日成都华德福学校[e-mail]谢翔越2020年6月21日[e-mail]2020年6月21日第七章代理【提要】代理是基于扩张主体自治能力而设计的一种特殊法律制度。它是行为人以他人的名义进行法律行为，其后果直接由他人承担，代理制度的出现极大的扩张了个人行为的范围，满足了市场经济发展的需要，但是，这种扩张是以牺牲市场安全为代价的，《民法》的任务就是要将这种牺牲降低到社会可以容忍的最低限度。2020年6月21日第一节代理概论一、代理制度的定义和特征；二、代理制度溯源和重大意义；三、代理制度的适用范围；四、代理制度的种类2020年6月21日下雨啦，同学帮你收衣服！邮局帮你邮寄信件房屋中介帮你找房“委托”别人帮忙是否都是“代理”？证券公司帮你买股票2020年6月21日代理，是代理人在代理权限内，以本人即被代理人的名义进行民事活动，由本人直接承受其法律后果。《民法通则》第63条中规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”代理人第三人（相对人）代理权产生的基础关系：法定（合伙、婚姻）指定委托代理代理法律行为代理行为的法律后果代理关系的基本框架：被代理人（本人）一、代理的定义及特征2020年6月21日①代理人以被代理人的名义进行民事活动；②代理人进行民事活动的后果直接由被代理人承受；③代理人须在代理权限内为代理活动；④代理人在授权范围内，有独立实施代理行为的权利。二、代理的基本法律特征：2020年6月21日1.法人除了董事长是法定代表人，其他的人都是以法人的代理人的身份出现，对外签合同；2.区别“经销商”和“代理商”；（一）代理人以被代理人的名义进行民事活动。丰田公司国内代理商消费者代理商销售模式：买卖合同委托合同丰田公司国内经销商消费者买卖合同A买卖合同B经销商销售模式:2020年6月21日《合同法》第414条：行纪是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。1.行纪人是从事专业性交易（证券、期货、拍卖），具有法定资格的商人；2.行纪人接受委托，目的在于收取佣金；3.行纪人以自己的名义参与交易，所实施行为的责任自己承担。3.“以被代理人名义”是代理区别于行纪的重要特征。2020年6月21日证券公司A投资者委托开户合同投资者证券交易所（上海证券交易所）（深圳证券交易所）证券公司B红马甲红马甲委托开户合同■证券交易是典型的“行纪商”2020年6月21日（二）代理人须在代理权限内为代理活动1.代理人实施民事法律行为的目的，是给“被代理人带来利益”；2.代理人进行代理行为，须有代理权——委托授权书；代理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法律效果归属的依据，表明了代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受意思表示的资格。代理人必须在被代理人的授权范围内，或法律规定或指定的权限范围内进行民事活动，不得擅自变更或超越代理权限。2020年6月21日代理制度出现在近代资本主义社会，是商品经济高度发达的产物。在简单商品经济条件下，商品交易活动相对简单，范围有限，当事人凭借个人能力已足以应付与已有关的各种事务，因而也没有必要建立代理制度。罗马法中并没有独立的代理制度。董事长今日的大企业家，以自己的信用，利用他人的才能从事活动，远胜于自己事事躬亲。其事业遍布全球，而自己仍高枕从容，犹如千手观音，克服地域、时间、精力的限制，皆拜“代理制度”所赐。——王泽鉴2020年6月21日（三）代理人进行民事活动的后果直接由被代理人承受。1.代理人在授权范围内的行为，等同于代理人自己的行为；2.代理人实施代理行为的后果，包括活动费用，造成的损失都直接由被代理人承担；3.由被代理人承担的范围可以将代理分为一般代理（全权代理／概括代理）和特别代理；《产品质量法》31条规定，因生产品存在质量缺陷而导致消费者人身、财产损失的，消费者可以找产品的生产者索赔，也可以找产品的销售者索赔。2020年6月21日（四）代理人在授权范围内，有独立实施代理行为的意思表示自由。这是代理与使者、居间人的重要区别：商业银行储户甲居间介绍厂商乙“介绍贷款”业务邮局是典型的“使者”①使者（传达人）是帮助民事主体实施民事法律行为的辅助人，仅能代当事人转达其意思表示，本身并不能独立进行或接受意思表示；②居间是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。2020年6月21日（5）信托制度与“代理”的区别：英美法系离岸个人基金财产打包A先生的兒子A先生受益人欧洲具有百年信誉的基金管理公司瑞士银行管理权受益权实际占有财产监督海外投资2020年6月21日2、代理和信托制度的区别1、法律制度的性质不同。信托制度实质上是一项特殊的民事主体制度；代理制度则实质上是一项特殊的合同制度；2、导致设立的法律事实不同。信托既可以因契约而设立，也可以因遗嘱或其他法律事实而设立；代理则只能因契约而设立；3、权利归属不同。信托能导致信托财产所有权的转移；代理则不能导致由委托人转交的有关财产的所有权的转移。2020年6月21日1.代理使用的范围（1）民事法律行为；（2）行政行为；（3）民事诉讼行为；二、代理的适用范围2.不适用代理的行为：（1）具有人身性质的一般民事法律行为；结婚、离婚、收养、遗著、遗赠等（2）与特定人身有关的合同；（3）违法行为；《民法通则》第67条：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。（代理制度中的第一个连带责任）2020年6月21日（1）法定代理：指由法律根据一定的社会关系直接规定的代理。法定代理的代理权来自法律的直接规定。（2）指定代理：A.监护制度B.宣告失踪C.遗产继承D.刑事和民事诉讼（3）委托代理：代理人根据被代理人有意识的委托授权进行的代理。四、代理的种类委托代理直接代理间接代理外贸代理制度《民法通则》第4章第2节《合同法》第21章隐名代理显名代理2020年6月21日（1）担任监护人有争议的。《民通》第16条：“对担任监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。”这是给未成年人指定监护人和代理人；（2）公民被宣告失踪时的财产代管。《民通》第21条：“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。”（3）遗产继承中的指定代理。在继承开始时，如果继承地点没有继承人，死者生前所在单位可指定专人保管死者的遗产。人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知的，分割遗产时应保留其应继承的遗产，并确定该遗产的保管人或保管单位。（4）在民事诉讼和刑事诉讼中的指定代理。【复习】民法各种制度中的“指定代理”2020年6月21日合同代理；企业登记代理；保险代理；《保险法》第125条规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险事务的单位和个人。知识产权代理；《专利法》规定，在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。《商标法》中国单位或者个人在国内申请专利和办理商标事务的，可以委托法律认可的代理机构办理。■经济生活中常见的委托代理2020年6月21日民事诉讼代理人是指在民事诉讼活动中，以当事人的名义在一定权限范围内进行民事诉讼行为的诉讼参与人，刑事辩护人是指刑事案件中受犯罪嫌疑人的委托或司法机关的指定，帮助其行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人合法权益的诉讼参与人。诉讼代理人和辩护人：律师的不同身份诉讼对象：原告、被告和第三人；犯罪嫌疑人、被告人及刑事自诉案件的被告；诉讼地位：民事诉讼代理人要受到代理权限或被代理人意志的制约，而刑事辩护人则以自己的名义参加诉讼，他只根据事实和法律进行辩护，而不受犯罪嫌疑人、被告人的制约，相比较而言，刑事辩护人的独立性更强；诉讼职责：民事诉讼代理人的职责是最大限度地维护被代理人的合法权益，刑事辩护人的职责在于对犯罪嫌疑人、被告人做出无罪或罪轻的辩护意见。2020年6月21日◆对外贸易中的间接代理制度外贸代理制中的代理，不同于《民法通则》中的代理，是一种“间接代理”，是指有外贸经营权的专业外贸公司、企业，根据无外贸经营权的国内公司企事业单位及个人的委托，以外贸公司自己的名义办理进出口业务的一种法律制度。“间接代理”和我们民法上的普通“直接代理”的区别就在于：“受托人（外贸公司）是以自己的名义”对外订立合同。1994年5月12日《中华人民共和国对外贸易法》2020年6月21日外贸公司和外商订立的合同的约束力，根据外商（第三人）知不知道委托人的身份，分两种情况：显名代理和隐名代理。1、显名的间接代理：外商知道委托人的身份。《合同法》第402条，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。（1）时间要件：订立合同时（2）例外条款2020年6月21日2.隐名的间接代理：外商不知道委托人的身份。第403条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。2020年6月21日国内企业违约（委托人）■隐名代理：《合同法》403条示意图外商（第三人）外贸公司受托人外商违约（第三人）国内企业：介入权（委托人）外贸公司国内企业披露义务选择权对“介入权”的限制：如果第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。对选择权的限制：一次性2020年6月21日隐名代理（《合同法》402~403条规定）公开代理（民法通则规定）特征代理人以自己名义与第三人订立合同代理人以被代理人名义为民事行为法律后果的承担第三人知道（显名）402条第三人不知道（隐名）403条向委托人披露第三人代理人行为的后果由被代理人承担该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。向第三人披露委托人委托人可以行使受托人对第三人的权利。第三人有权选择（不得变更）向相对人主张向委托人主张2020年6月21日第二节代理权和代理权的行使一、代理权来源：委托合同Vs授权委托书二、委托合同三、行使代理权的原则：有权代理2020年6月21日■在法律上区分委托和代理的意义：委托合同委托授权书一、代理权和代理权限的来源代理权是代理人能够以被代理人的名义独立地与第三人进行民事法律行为并将其法律后果直接归属于被代理人的法律权限。代理权是代理制度的核心问题。取得代理权的法律根据是什么？对外关系●委托人和受托人的内部关系双方法律行为●单方法律行为2020年6月21日民事诉讼委托合同委托人有限公司因一案，委托******律师事务所指派律师提供法律服务，代理人决定接受委托，并已向委托人告知《委托须知》。双方就委托事宜，经协商达成如下协议:一、诉讼标的：二、诉讼风险：代理人已告知委托人《诉讼风险》,委托人已充分了解到风险。三、代理律师：代理人决定指派本所律师为案件承办律师，委托人没有异议。四、代理费用：根据法律事务所涉及的财产标的