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省人民政府水行政主管部门建立水土保持重构我国仲裁证据制度之探析提要:我国仲裁法没有建立独立的证据制度,而由于对仲裁与诉讼之间的关系定位缺乏充分合理的认识,往往将仲裁的证据制度简单等同于诉讼的证据制度,由此导致仲裁庭在事实认定上缺乏科学规范的指导,因此要建构和完善仲裁之证据制度,就必须理清仲裁与诉讼的关系,这样才能使仲裁证据制度既保持其独立性,避免受到诉讼的不当干预,又能在诉讼的协助和支持下,通过其证据制度的运行,使仲裁公平高效的解纷功能得到长足的发展。1994年8月31日《中华人民共和国仲裁法》的颁布,从法律上规范和统一了国内仲裁制度,确立了仲裁制度在我国法律体系中的地位,标志着我国仲裁制度新时代的开始。从其实施至今,仲裁制度这一重要的诉讼外纠纷解决机制在解决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷上发挥着不可忽视的重要作用,为社会的稳定和经济的发展起了积极推动作用。但与西方国家的仲裁制度相比,我国的仲裁制度尚显稚嫩,与国际通行的仲裁制度的接轨还存在相当的距离,在仲裁证据制度上体现尤为明显,究其原因,主要是由于没有充分正确地认识仲裁与诉讼之间的关系,导致仲裁或受法院干预过多或缺乏法院合理支持。因此,笔者认为,要完善仲裁法的证据制度,首先应从明确仲裁与诉讼之间的关系入手。一仲裁与诉讼关系分析仲裁制度产生伊始,司法就基于对其的怀疑和不信任,对其加以控制和干预。随着经济交往日趋频繁与复杂,经济纠纷迅猛增长,面对越来越沉重的审理任务,法院已显得不堪重负,因此,不仅是当事人需要仲裁,法院也不再以不信任或厌恶的目光看待仲裁员的活动,毕竟“法院与仲裁员的业务相同,他们都在执行法律。二者之间的唯一区别是:法院在公共领域执法,而仲裁员在私营工业领域执法。”[1]所以,诉讼与仲裁之间既存在矛盾紧张的一面,也存在和谐互助的一面。(一)差异与竞争仲裁作为解决当事人之间纠纷的一种民间方式,与诉讼有明显的差异,即具有民间性、自愿性、专业性、非正式性、秘密性及迅速性。(1)民间性。仲裁机构是民间组织,仲裁权产生的基础是双方当事人订立的仲裁协议,基于合同效力的相对性,由此产生的仲裁权仅只对双方当事人有强制力,而无法约束第三人。(2)自愿性。仲裁当事人的意愿受到仲裁庭的充分尊重,无论是仲裁程序的启动还是仲裁方式和仲裁员的选择都由当事人决定,仲裁赋予当事人的自由和权利吸引着更多的当事人选择仲裁。(3)非正式性。仲裁的非正式性是这种纠纷解决形式源自民间的重要标志,因此,仲裁不受正式诉讼规则约束,仲裁员在案件的处理上较为自由。(4)专业性。专家仲裁是由于仲裁的民间性质而产生,[2]对于解决只是因事实问题、技术问题而产生的纠纷非常合适,而且仲裁员个人的威望也对公正处理案件发挥着巨大的作用。(5)秘密性。仲裁的秘密性有利于保护当事人的隐私、商业内幕,更利于保障当事人利益的获取及商业关系的维系。(6)迅速性。仲裁实行一裁终局,而且收费较低,可以迅速及时低廉地解决纠纷,符合现代社会经济活动的快节奏。由于仲裁具有上述特色,因而对于希望迅速、及时、灵活解决经济纠纷、商事纠纷的当事人而言,具有较大的吸引力。但是,属于仲裁适用范围的经济纠纷和商事纠纷同样也属于法院主管的事项,在客观上带来了两者的相互矛盾和竞争。由于仲裁机构和法院的硬件设施建设和人员福利的提高都与收受的费用相关,因而必然产生两者争案源的情况,于是,一方面,仲裁基于其民间性,无权采取强制措施,需要依靠法院的公权力保障其顺利进行,法院就有可能以不采取强制措施为手段打压仲裁;另一方面仲裁机构则可能使出浑身解术拉关系,甚至以种种非法的利益诱惑当事人选择仲裁。基于仲裁与诉讼的差异与矛盾,仲裁证据制度具有其自身的独立性,并非诉讼证据制度的简单复制:(1)仲裁的自愿性决定了其证据制度具有明显的灵活性,而没有诉讼证据制度严格的法定性。即只要当事人没有相反的意思表示,仲裁员就可以根据案情自由决定证据的取舍和证明力的大小,甚至可以使用传闻证据作出裁决。(2)仲裁的民间性决定了在证据事项的处理上,仲裁员无需象法官一样受到法定证据规则的严格约束,而可以依循当事人的授权处理证据事项,并在当事人未明确反对的情况下,依自己对公正价值的理解作出适当处理。(3)仲裁的迅速性也充分反映在其证据制度的设计上,例如绝大多数国家为了使其仲裁举证规则能够快速运行,都没有直接赋予仲裁庭收集证据的权利,而是赋予法院协助收集证据的权利,利用法院的司法权迅速完成证据的收集工作。(二)联系与合作由于同属于民事解纷方式,仲裁与诉讼之间存在着必然的联系与合作,主要表现在三个方面:(1)协助关系。仲裁机构作为一种民间组织,不享有对第三人的强制权,无法采取保全措施和强制执行措施,但仲裁程序的顺利进行又需要一定的强制措施予以保障,因此,审判权的现实存在不仅是仲裁权得以存在的前提,而且也是仲裁权发挥作用的重要因素。“诉讼审判手段的存在,现实地提高了其他冲突解决手段的适用几率和适用效果。没有诉讼审判,其他手段也将是苍白无力的。”[3](2)监督关系。仲裁的简便性和快捷性使其具有强大的吸引力,但同时也可能产生消极的影响,即一旦对效率的追求过高就可能损害到公正价值的实现。而仲裁的秘密性也隐藏着一些有悖公正的危险,因此就需要利用诉讼那一套完整周密的程序规则来实现公正的回归。(3)借鉴关系。同为民事解纷方式,仲裁与诉讼的适用范围有重合之处,对于纠纷的解决都要求在事实清楚的基础上分清当事人的责任,依法或依公平原则独立确定当事人之间的权利义务关系,从而最终解决争议。从立法体例来看,许多国家将仲裁程序规定于民事诉讼法中,如德国、法国、日本等。由此可见,无论从学理上还是从立法上分析,两者都有很多相似的东西。而鉴于目前各国民诉法已趋完善,仲裁作为一个较新生的制度,有必要借鉴民诉法中的有益经验。仲裁与诉讼联系与合作的关系决定了仲裁的证据制度与诉讼的证据制度之间存在一定的相似性:(1)从各国的仲裁证据制度来看,在举证责任的分配、证据保全等问题上,仲裁充分借鉴了诉讼的作法。例如采纳了“谁主张,谁举证”的举证责任分配规则;设置证据保全措施等。(2)在证据的收集上,司法又为仲裁提供了有力的协助。当持有证据的案外第三人无正当理由拒不提供证据时,各国仲裁法都赋予仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人向法院提出申请,由法院发出传票,命令该第三人出示其持有的证据。二我国仲裁法上证据制度之现状由于一直以来对仲裁与诉讼之间的关系缺乏深入的探讨和准确的定位,导致我国仲裁证据制度缺乏独立性,仅仅简单地复制诉讼证据制度,而没有反映出仲裁制度本身的特色。《仲裁法》中有关证据的规定仅四个条文,涉及举证、鉴定、质证和证据保全四个方面,其余有关证据的问题都参照民事诉讼法中的证据制度解决,而且其作出了特殊规定的这四个条文也并未反映出仲裁证据制度的特色:其一,《仲裁法》第43条第2款直接赋予仲裁庭收集证据的权力,无疑是简单套用《民事诉讼法》第64条的结果。由此可见,立法者在立法之初,忽视了仲裁权与审判权性质的根本差异,未意识到仲裁的民间性特质。与审判权的广泛强制力相反,仲裁权仅对双方当事人有约束力,而对案外第三人是没有强制约束力的。因此,仲裁法赋予仲裁庭自行收集证据的权力与仲裁权的性质相悖。其二,《仲裁法》第44条关于鉴定的规定与《民事诉讼法》第72条相比,还是注意到了仲裁自愿性的特性,赋予了双方当事人选择鉴定机构的权利,但并未摆脱民事诉讼法中鉴定制度的影响,没有形成仲裁自己的鉴定特色。其存在以下两方面的问题:第一,赋予了仲裁庭指定鉴定的权力,并且用“可以,……也可以”的句型将这种权力与当事人的选择权并列,这样的规定存在以下弊端:(1)仲裁主要是由专家组成仲裁庭,他们往往具有与纠纷相关的专门知识,与法官相比更具专业特长,相应的对鉴定的需求并不像诉讼那样迫切。(2)仲裁机构是一种具有解纷功能的营利性民间机构,其主要依靠收受的仲裁费用维持日常的运作,若允许这样一个市场主体有权指定鉴定机构进行鉴定,可能会出现仲裁机构与某鉴定机构形成“合作关系”,出售仲裁服务的同时必须搭售鉴定服务,两家分享鉴定费用,严重损害仲裁的权威性。(3)且不论民事诉讼中法院指定鉴定的合理性,既然仲裁程序是一种比民事诉讼程序更强调当事人意思自治的民事解纷程序,其整个程序的启动都主要是当事人选择的结果,鉴定的启动就更应由当事人决定。另一方面,仲裁法仅规定“根据当事人的请求或仲裁庭的要求,鉴定部门应当派鉴定人参加开庭”,但对于鉴定人若拒绝出庭应承担什么样的法律责任、仲裁庭对此将有何应对措施,法律都未作规定,导致这一规定缺乏力度和可操作性。其三,《仲裁法》第45条关于证据的出示和质询的规定符合民事解纷程序的一般规律,但过于单薄,对于出示的主体是否仅限于当事人、若持有证据的人拒绝出示怎么办等一系列问题都未加规定。若参照民诉法的相关规定,那么仲裁庭是否有如法院那样的调查取证权,即使赋予其这种权力,其又是否有相当的权威来行使这项权力都是值得怀疑的。因此,这一条文单纯地将诉讼的质证规定移植到仲裁程序中,其结果必然是整个仲裁质证活动的瘫痪。其四,《仲裁法》第46条关于证据保全的规定存在以下不足:(1)申请主体不周全。该条文仅规定当事人可以申请证据保全,但是当某一证据对双方当事人都不利而对案件的审理有着决定性的作用时,若双方皆不申请证据保全,则不利于查明案情、公正裁决。与《民事诉讼法》第74条赋予法院采取证据保全措施的权力不同,仲裁法未赋予仲裁庭提出保全申请的权利,这一差异性规定表明立法者并未正确认识到证据保全权力的组成及诉讼与仲裁之间的合作关系。(2)证据保全的阶段不周全。与民诉法规定了诉前证据保全制度不同,仲裁法仅规定了仲裁中的证据保全制度,如此将导致许多重要证据在仲裁前流失,对以后仲裁庭的审理工作带来很大的困难,也不利于全面保护当事人的合法权益。三我国仲裁证据制度之建构与完善(一)从举证角度看,主要应对证据的收集、提供和证据保全加以完善1.证据的收集和提供。证据的收集提供无疑应遵循“谁主张,谁举证”原则,由当事人承担举证责任,对于这一点,我国现行仲裁法的规定是合理的。但除此之外,还应根据仲裁与诉讼之间的关系,从以下几方面加以完善:第一,当事人一方有证据证明另一方持有证据而无正当理由拒不提供,如果当事人主张该证据的内容不利于证据持有人时,应推定该主张成立。因为在仲裁中,当事人是仲裁权的直接受体,必须受仲裁权的制约,当当事人出于恶意,故意隐瞒、毁损对对方有利的证据,不按照仲裁庭的要求出示证据时,仲裁权有权使其承担不利后果,在此对民诉法的借鉴是合理的,也是必要的。第二,基于仲裁的民间性,当案外第三人持有证据而无正当理由拒不提供时,仲裁庭是无法利用仲裁权强制其出示的,此时仲裁权只能向审判权求助,利用审判权的公法性强制力约束第三人。所以应赋予仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人向法院提出申请,由法院发出传票,命令该第三人出示其持有的证据,这一作法已为世界各国仲裁法所采纳,如加拿大《商事仲裁法案》第25条“法院在取证上的协助”就作了如此规定。第三,为了不侵犯国家和社会利益以及他人的合法权益,也为了确保当事人能平等使用有关的证据,促进当事人之间的公平对抗,西方国家的民诉法中都限定了证据出示义务的范围,如英国《民事诉讼规则》就规定了证据开示规则的例外。[4]同样,为了使仲裁不因追求个案公正而危及社会整体利益或普遍的公正,也有必要限定证据提出义务的范围。基于仲裁与诉讼都是以解决纠纷、实现公正为目标,这个范围可以借鉴民诉法的相关规定。关于证据特权的规定,我国民诉法尚付阙如,因此无法供仲裁制度借鉴,笔者认为可适当参考英国民诉法的规定。另外,基于审判权对仲裁权的监督作用,应由法院审查申请出示的证据是否属于免予出示的范围,从而防止仲裁庭为满足当事人个人的合法利益,而侵害到国家、社会或者第三人的合法权益。2.证据保全。笔者认为我国仲裁证据保全制度的完善应从以下几方面入手:第一,赋予仲裁庭申请证据保全和决定实施证据保全的权力。证据保全是一个分阶段的过程,包括申请、决定和实施证据保全,其中申请