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第八章集团治理：揭开法人的面纱学习目的关键词第一节集团治理的概述第二节集团治理机制第一节集团治理的概述一、企业集团（一）企业集团的定义1．国外学者的定义企业集团这一概念最早源于日本，在20世纪70年代初，日本公正交易委员会把纵向资本系列的结合称作“企业集团”，把横向大企业间的相互结合称作“企业组合群”，这是最早出现的企业集团概念。总结日本学者对企业集团概念的界定主要有两种观点：狭义的企业集团观和广义的企业集团观。2．国内学者对企业集团的解释一种是强调企业集团的层次性、成员企业的独立性和经济性，并强调核心企业的作用和影响，称企业集团是经济联合体。第二种是强调企业集团的资产纽带，在股份制的基础上通过参股、控股的方式结成企业集团，特别强调集团内部的联结手段是资产。第三种是强调企业集团内部各成员企业间的内在技术经济的联系性。第四种强调企业集团的法人性。3．企业集团概念的界定企业集团是作为独立法人的市场交易主体在长期交易中为了克服市场失灵与组织失灵、更有效率的实现交易，通过产权或战略性契约的连接而形成的中间型组织。这个概念具备三层含义：一是企业集团是企业集合体，企业集团是由多个企业通过有机的经济连接（产权和战略性契约）形成的企业(法人)集合；二是企业集团是相对稳定的组织形式，企业集团是基于各成员企业长期的交易关系而形成了共同的目标和规范的集团框架；三是企业集团具备多样的企业间形态，企业集团有机的实现了市场与组织的结合，在不同的交易条件下形成了不同的企业间形态。企业集团的特征企业集团的多法人性企业集团的多种联结纽带企业集团的多层次组织结构企业集团发展的动因交易费用的节约：市场交易的内部化1十1＞2的协同效应规模经济的要求政府的推动市场竞争的压力企业集团的类型可以根据企业集团的股份持有形式这一标准，将企业集团分为两大类型：集团成员企业间双向持股的财团型企业集团(又称为母母公司型企业集团)是集团成员企业单向持股的母子公司型企业集团财团型企业集团的核心企业以大银行和金融机构为主，有的也包括工业企业和综合商社。整个企业集团的各成员企业之间呈环状持股，多元结合，经营范围几乎涉及各行各业，是一种混合型企业集团。财团型企业集团内部的企业之间只是一种横向的独立法人之间的关系，集团没有统一的投资和积累机构，成员企业主要是为了相互提携业务，减少市场风险等目的而结合成相对松散的联合体。日本六大金融系企业集团的总资产为102.7万亿日元，约占全产业的13.7%，采取相互持股的方式加强同集团企业间在所有权上的结合。在1989年，六大企业集团的相互持股串分别为；三井25.5%，三菱24.6%．住友26.53%，芙蓉17.24%，三和18.61%，第一劝业14.84%财团型企业集团具有以下六大特点：企业集团成员多，规模庞大，集团内集合了各种产业有代表性的巨型企业。企业集团成员之间自主经营，平等交易，部分成员相互持股，作为资本联系纽带。根据持股关系，各企业之间互派管理人员或兼任董事。企业集团成员中骨干企业的总经理或董事长组成经理会(或社长会)作为集团的决策机构。企业集团以大的城市银行为核心，对成员企业进行系列贷款。综合商社通过在集团内外组织购销活动成为企业集团的中枢。以银行和综合商社为核心，在经营上以重工业、化学工业和第二产业为主力，向第一、第三产业广泛大规模扩张，形成多元化经营。母子公司型企业集团以特大型公司为核心，通过控股、参股、契约而形成关系比较紧密的经济联合体，特大型公司不仅从事自身经营活动，而且通过控股或参股，控制和协调为数众多的子公司、孙公司、关联公司，利用业务协作及长期契约影响一大批协作企业，在此基础上形成具有共同利益的经济组织。（二）子公司的界定1．认定标准的国际比较美国法律协会起草的《公司治理原则：分析与建议》1.10条从形式和实质两个标准对子公司做出界定，德国法同样是采用实质性标准，规定如果一个公司直接或间接地受到另一个公司的施加的控制性影响，那么该公司就被称为具有附属性的子公司。尽管认定子公司的实质性标准理论是公司法理论和实践的发展，但该标准的操作性较差。因此，学者们提出应以数量标准为主，将实质性标准作为辅助标准来适用。日本2001年的商法改革也体现了这个思想，把以“发行股份总数”改革为以“股东大会表决权”作为标准，但仍属于传统的界定标准。2．关于子公司的定义界定子公司应遵循三个原则：一是主动原则，即要有支配公司的意思；二是控制原则，即对公司主要的经营活动实施控制，通常表现为对公司的重大经营决策施加影响和控制，以贯彻母公司的经营战略；三是持续原则，对公司的控制是永久和强力的，即有计划而持续，并非偶然而暂时的。基于三原则，我们给出一个关于子公司的描述性定义：当公司A绝对控股B公司，或没有处于绝对控股状态但却控制其董事会，使得公司A的意志能够在B公司的决策中得到充分的体现，则称公司B为公司A的子公司。（三）关联公司的概念据美国财务会计准则委员会（FASB）于1982的发布的SFAS57《关联方披露准则的附录》中，关联公司的定义为：一公司如直接地或通过一个或多个中介间接地制约某公司，或受某公司制约或与某公司处于同一公司控制之下，这些公司即为关联公司。英国的会计准则委员会于1995年颁布的FRS8《关联方披露》中的关联公司定义为：在某财务期间的任何时候，如果符合下属四个条件之一，即为关联公司：一公司能对另一公司实施直接或间接的制约；各公司受同一公司的控制；一公司能对另一公司的财务和经营决策所具有的影响达到这样的程度，以至于另一公司可能无法在任何时候全力追逐其自身的独立利益；进行交易的各公司受同一公司的影响达到这样的程度，以至于进行交易的公司放弃其自身的独立利益。国际会计准则委员会（IASC）于1984年公布的IAS24《对关联者的披露》中的关联方是指：在制订财务或经营决策中，如果一公司有能力控制另一公司，或对另一方施加重大影响，且二者非母子公司，则认为它们是关联的。我国财政部于1997年初发布的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》中指出：在企业财务和经营决策中，如果一公司有能力直接、间接控制或共同控制另一公司或对另一公司施加重大影响，且二者非母子公司，本准则认为二者是关联的；如是两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联的。可以看出各机构或组织所下的定义均涉及到“制约”、“控制”和“重大影响”，都没有达到母公司对子公司的影响程度。基于上述机构对关联公司的认识，我们对关联公司做出如下定义：公司A以少数股权参股B公司，且公司A在B公司的董事会中只有发言权，其意志在公司B的体现程度取决于B公司董事会成员间讨价还价的结果，这样，我们称公司B为公司A的关联公司；或者公司A和公司B同为一公司的子公司，则二者为关联公司。一、企业集团（一）企业集团的定义（一）集团治理集团治理则是在企业集团各成员企业之间进行的关于准租金分配的机制设计，来协调企业间的关系，以更好地实现企业间交易。二、集团治理与企业治理（二）企业集团治理的目标与边界企业集团治理的目标企业集团治理的目标就在于建立能够维护企业集团成员的长期有效合作，实现集团长远战略目标的企业集团治理机制。一方面是要设计出能够保证母公司对子公司实现有效控制的制度安排，从而能够克服在现实经济生活中，由集团的复杂性和信息的不对称而造成子公司行为背离母公司意志的缺陷另一方面是使这种制度安排能够充分保护子公司的其他利益相关主体的利益，以尽量减少和消除母公司出于自身利益的考虑而利用其对子公司控制之便，侵害子公司其他利益相关者利益的行为。企业集团中母公司与子公司体现的是控制权的关系，母公司的决策意志能够充分地体现在子公司的行为中，也就是说母公司决策意志延伸的范围构成了母公司与子公司外延的界限，这个界限我们称之为集团治理内边界。集团核心企业与关联公司基于共同的战略目标，通过参股和各种契约而形成关联关系，它们构成的外延界限我们称之为集团治理外边界。（三）企业集团治理与一般公司治理1、企业集团内部治理的特殊性从治理的对象和范围来看，企业集团治理的客体更为宽泛。从治理方式看，企业集团治理的手段更为复杂多样。从代理层次看，企业集团内部的代理链条被进一步拉长。从激励方式看，企业集团内对经理层的激励手段更为丰富。2、企业集团外部治理的特殊性产品市场的特殊性。经理市场的特殊性。控制权市场的特殊性。第二节企业集团的治理机制母公司对子公司的控制机制子公司及其利益相关者的保护机制关联公司间的协作机制一、母公司对子公司的控制机制1、母公司对子公司的主要控制手段产权控制战略控制人事控制财务控制文化控制2、母公司对子公司实施控制的典型模式直接控制模式直接控制是指母公司取得子公司的绝对控制权，对子公司的财务、人事、经营等一切活动进行全面直接的控制。具体表现为，子公司的管理层由母公司直接任命；子公司的各项生产经营决策由母公司制定；子公司的职能部门亦归由母公司的职能部门控制和管理。丰田公司在全世界建有许多生产型子公司，但所有生产型子公司均无销售整车和任何零备件的权限，所有子公司的生产计划、财务和人事权都归丰田公司总部。产品的销售则由丰田公司3600多个销售服务网点在总部的直接管理下统一进行，丰田公司的这种控制模式，充分发挥了企业集团市场开发的规模效应，有效的保证了销售利润，同时也为集团公司的整体运行提供了资金的保障。间接控制模式间接控制是指母公司通过投资入股子公司，取得子公司的控股权，母子公司之间是投资者与被投资者的关系，母公司不直接控制子公司，而是通过取得在子公司股东会、董事会里的人数优势或表决优势，从而在子公司重大经营活动及重要管理人员的聘用上取得控制权。混合控制模式混合控制是指母公司投资控股子公司，允许子公司的管理人员以自然人身份参股子公司，并进入子公司的股东会、董事会等决策机构，母公司与子公司的管理人员在子公司董事会上共同就子公司的重大经营问题进行决策，然后交由子公司的管理人员负责实施，实施效果通过子公司董事会及时反馈回母公司，母公司与子公司管理层人员按股份比例取得收益。中国华城(HONEST)集团就是这种模式的代表。其在国内建设的11个子公司中，采用了“721”的产权结构，即母公司投资70%，子公司管理人员投资20%，母公司在给子公司管理层人员10%的经营股份。二、子公司及其利益相关者的保护机制1、子公司中小股东的权益保护机制①股东投票制度表决权代理行使制度电子投票制度股东会书面投票制度累积投票制度②子公司董事的勤勉诚信义务③股东诉讼制度④异议股东股份价值评估权制度股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，可以投的总票数等于该股东所持有的股份树乘以待选董事人数，股东可以将其总票数集中投给一个或几个董事候选人。有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。2、子公司债权人保护机制公司法人人格否认对集团责任的立法德国股份公司法规定，企业集团的法定盈余公积金必须高于单一企业，公司移转盈余的最高数额限于当年盈余移转前的盈余数额扣除上年度亏损及所提列的法定公积金的数额。法国破产法规定，子公司破产程度的效力可以及于母公司的财产。母公司在法律上被看作是子公司的董事，就破产而言，如果母公司不能证明其已适当地履行了诚信义务的话，那么法院可以宣布母公司对未弥补的损失承担责任公司法人人格否认制度(disregardofcorporatepersonality)公司股东滥用法人独立