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招投标法律风险及防控实务专项培训山东众成仁和律师事务所2012年5月12日2开篇：两个典型案例分析案例一：某设备评标时，评标专家发现一投标人的名称为XX电力设备有限公司（XX电力设备制造厂），投标文件只有XX电力设备有限公司盖章，但所有的资质证明材料和财务报表等都是XX电力设备制造厂的。评标委员会要求该投标人就XX电力设备有限公司和XX电力设备制造厂的关系进行澄清说明，但该投标人拒绝澄清，只是说他们是一家单位。该如何处理？3主要的企业类型（一）公司法人有限责任公司（国有独资公司、一人有限公司、其他有限公司），股份有限公司（上市公司、非上市公司）（二）非公司企业法人全民所有制企业；集体所有制企业；联营企业；外资企业（三）其他企业合伙企业，个人独资企业，来华从事经营活动的外国（地区）企业开篇：两个典型案例分析4开篇：两个典型案例分析拒绝澄清的法律后果《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十二条投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标。提示：“买的没有卖的精”，要认清“白骨精”的真实面目，就要先熟悉法律规定，练就火眼金睛！5开篇：两个典型案例分析案例二：2004年12月，刘某受某市交通局的委派从事该市“跨越铁路高架路”工程有关的招标、评标事宜。资格预审公告发出后，包括某铁路建设公司（铁建公司）在内的7家公司通过资格预审，参与投标。为能顺利中标，铁建公司项目经理陈某多次要求刘某帮忙，刘某均表示同意。在开标前一天，刘某先后将评标委员会成员名单以及初步标底11000万元告诉了陈某某，并向陈言明开标时的标底可能还要下降。开标时，舟基公司以10500万元进行报价，而建设单位开出的最终标底为10800万元。根据评标办法，铁建公司因报价最接近标底而高分中标。此后，刘某收受了陈某某赠送的购物卡和礼品。6开篇：两个典型案例分析法院经审理认为，经相关部门认定，刘某所泄露的评标委员会成员名单以及初步标底属于国家秘密，刘某接受国家机关的委派参加工程建设项目的招评标活动，根据保守国家秘密法的规定，对在招标过程中知悉的国家秘密，其应当予以保守。刘为了获取不正当的利益，故意将上述国家秘密告知不应知悉的投标人，情节严重，已构成故意泄露国家秘密罪，判处其有期徒刑六个月。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十八条的规定，犯故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪的，判处3年以下有期徒刑或者拘役。对情节特别严重的，判处3年以上7年以下有期徒刑。提示：自由是无价的，触犯刑法的事情千万别碰！7目录一、招标投标相关法律规范二、法定招标范围与组织形式三、招标阶段的法律风险防控四、投标阶段的法律风险防控五、开标与评标阶段的法律风险防控六、定标与合同谈判阶段法律风险防控8一、招标投标相关法律规范法律《中华人民共和国招标投标法》（2000年1月1日施行）部门规章（常用）工程建设项目招标范围和规模标准规定（计委3号令）工程建设项目施工招标投标办法（七部委30号令）工程建设项目勘察设计招标投标办法（八部委2号令）工程建设项目货物招标投标办法（七部委27号令）机电产品国际招标投标实施办法（商务部13号令）评标委员会和评标方法暂行规定（七部委12号令）工程建设项目招标投标活动投诉处理办法（七部委11号令）地方性法规山东省实施《中华人民共和国招标投标法》办法（2005年7月1日施行）9招投标立法动态《招标投标法实施条例》（征求意见稿）已完成，国务院法制办已经于九月底全文公布，征求社会各界意见。国家发改委、人事部共同印发《招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定》和《招标师职业水平考试实施办法》（国人部发[2007]63号），建立了招标采购专业技术人员职业水平评价制度。两个办法已于2007年7月1日起正式实施。10法律规范的效力顺序行政法规法律法律规范的效力顺序？地方性法规、规章11二、法定招标范围与组织形式《招标投标法》：下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等有关系社会公共利益、公众安全的项目全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目12法定招标范围与组织形式《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（计委3号令）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；单项合同估算价低于前三项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的重要项目。13未经批准不招标的法律风险行政责任处合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；项目暂停执行或者资金暂停拨付；责任人接受处分合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项民事责任14自行招标与委托代理机构招标自行招标应满足规定的条件•应当具备编制招标文件和组织评标的能力，具体包括具有相应的技术力量和专业人员等。关注招标代理机构的资质、业绩、信誉等情况•招标代理机构的资质分为（1）工程建设项目招标代理资格；（2）中央投资项目招标代理资格；（3）政府采购项目招标代理资格；（4）机电产品国际招标代理资格。•选择招标代理机构可通过招标或其他方式，应特别关注招标代理机构的资质、业绩、信誉等情况。15三、招标阶段法律风险防控招标阶段的主要法律风险点:1、招标条件不具备的风险2、招标形式不合法的风险3、排斥或限制潜在投标人的风险4、招标文件编制、修改、发出的风险5、资格预审和项目踏勘中的风险6、擅自终止招标的风险7、招标单位人员泄露保密信息的风险16招标条件不具备的风险招标通常需要具备的条件：•招标人已经依法成立•已经履行核准手续•有招标所必须的相关资料•有相应的资金或资金来源已经落实•其他条件招标条件不具备进行招标的法律后果：•有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效17招标形式不合法的风险招标形式：•公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标•邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标•国家重点项目、地方重点项目不适宜公开招标的，经国家发展计划部门或者地方省级政府批准，可以进行邀请招标擅自进行邀请招标的法律后果：•有关行政监督部门责令改正，根据情节处以罚款，情节严重招标无效18招标形式不合法的风险风险防控：（1）尽量通过公开招标进行，需要采用邀请招标的，应经有关部门批准；（2）为简化程序，建议在项目申请报告中明确招标方式，以获得一次性批准，或以打包的方式向有关部门申请；（3）如果获得国家发改委等政府部门审批较困难，可以争取获得省级招标管理部门或集团公司的批准，以减轻招标人的责任。19排斥或限制潜在投标人的风险主要表现形式：•不向潜在投标人或者投标人同样提供与招标项目有关信息；•不根据招标项目的具体特点和实际需要设定资格、技术、商务条件；•以获得特定区域、行业或者部门奖项为加分条件或者中标条件；•要求提供与投标或者订立合同无关的证明材料；•限定或者指定特定的专利、商标、名称、设计、原产地或者生产供应者；•限制投标人所有制形式或者组织形式。20排斥或限制潜在投标人的风险法律后果：•招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。风险防控：•避免有意或无意的排斥或限制潜在投标人的情况；•招标公告或招标文件发出前经法律人士审核把关。21资格要求不得有歧视待遇；适当，不宜过高或过低工期要求、质量要求明确具体，并作为实质性要求投标报价报价方式、报价格式、价格风险范围、超出风险范围的调整方法招标范围明确具体，避免范围不清导致投标人报价不一致投标保证金金额、形式、没收条件、退还时间（避免中标人放弃中标项目、拒签合同等）招标文件组成：（1）招标公告或投标邀请书；（2）投标人须知招标文件编制、修改、发出的风险22招标文件编制、修改、发出的风险（3）评标标准和方法——根据项目特点设置，以使中标人符合预期（4）主要合同条款——参照范本、尽可能使条款有利于自己、范围明确有操作性、合理设置违约责任（5）技术要求——明确具体，对于关键的技术指标应以醒目方式标注，并作为实质性要求（6）投标文件格式——如报价表格式、履约保函格式等，非常重要23招标文件编制、修改、发出的风险招投标程序中的时间要求（1）投标文件准备时间：招标文件发出到投标截止不得少于20日（机电产品国际招标中对大型设备或成套设备不得少于50日）（2）招标文件及资格预审文件发售时间：从文件发出之日起不少于5个工作日(机电产品国际招标为20日)（3）招标文件修改时间:投标截止日15天前进行（4）投标有效期：法律无明确规定，通常为60天、90天、120天（5）确定中标人时间：投标有效期满前30个工作日（6）签署合同时间：中标通知书发出之日起30日内（7）退还投标保证金时间：签约后5个工作日内24资格预审和项目踏勘中的风险资格预审需要注意的问题•资格预审通常有合格制和有限数量制，预期投标人较多可采用有限数量制；•资格预审由审查委员会负责，按规定的标准和方法进行；•如果采用资格预审方式，未通过预审的不得参与投标项目踏勘需要注意的问题•招标人可以根据情况组织潜在投标人踏勘项目现场，但不应单独或者分别组织个别潜在投标人踏勘现场。•项目踏勘时可以介绍有关情况，并回答潜在投标人的提问，但不应互相介绍各投标人代表。25擅自终止招标的风险风险表现形式：•招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后擅自终止招标。法律后果：•有关行政监督部门给予警告，根据情节可处三万元以下的罚款；给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。风险防控：•开展招标活动前进行充分准备；但如果招标过程中出现大幅降价或发现投标人有串标嫌疑（但难以取得证据），可能给招标人带来较大损失时，应果断终止招标。26招标单位人员泄露保密信息的风险风险表现形式：•招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况•招标单位人员向投标人泄露标底•招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单法律后果：•给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款•对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分•构成犯罪的，依法追究刑事责任•前款所列行为影响中标结果的，中标无效27招标单位人员泄露保密信息的风险风险防控：•制定招标过程中保密信息的管理制度；•加强对招标人和招标代理机构人员的培训和教育，提高保密意识和素质；•加强对保密信息的管理，控制涉密人员范围；•重要招标，对涉密人员采取必要的监控措施；•对违反保密制度的人员予以严肃处理，可能构成犯罪的移送司法机关处理。28四、投标阶段的法律风险防控投标阶段的主要法律风险点:1.投标人主体不适格、数量不足的风险2.投标人串标、围标的风险3.投标人以他人名义投标或委托他人投标的风险4.投标人低于成本报价或报价畸高的风险5.投标人的投标保证金不符合要求的风险6.投标人在投标中弄虚作假的风险29投标人主体不适格、数量不足的风险风险表现形式：•一个制造商授权多个代理商参加投标；•为项目提供前期设计、咨询服务或者监理的单位参与项目施工投标；•法定代表人为同一人的两个及两个以上法人，母公司与被控股子公司参与同一项目投标；•投标人不具备法定的资质条件或招标文件规定的合格投标人条件；•开标时投标人不足三家或数量较少竞争不充分。不利后果：•投标人主体不适格被废标，导致竞争不充分•开标时投标人不足三家导致流标，影响项目进程30投标人主体不适格、数量不足的风险风险防控：•招标文件中对有关合格投标人的资格条件作出明确规定；•合格投标人的资格条件不宜过高，通常满足要求即可；•发售标书时发现禁止投标或同时投标的情况