预期违约制度浅论

预期违约制度浅论吕西锋关键词：预期违约选择权权利行使合同解除赔偿损失预期违约(anticipatorybreachofcontract)是起源于英美法的一种合同法律制度。它是为了解决合同生效后至合同履行期限届满之前发生在合同履行上的危险而建立的一项法律制度。该制度通过1853年英国霍切斯特诉戴.纳.陶尔解除雇佣合同损害赔偿案[1]确立后，经过多年的实践发展，已成为英美法系构成完整合同责任形态的重要组成部分,并使这一与制度成为与实际违约相区别、又与实际违约相对应的具有重要意义的独立制度。之后美国的《统一商法典》也明确采纳了预期违约制度，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）也引入了这一制度，1999年的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）也对此作出了规定。预期违约制度的确立“不仅会使合同双方当事人的权利义务公平化，在一定程度上避免预期违约诱发的违约风险，而且还可以将预期违约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度”。[2]因而正确理解这一制度具有重大的理论和实践意义。本文拟对本制度作一简要论述。二、预期违约的概念及其特征预期违约亦称先期违约、期前违约，是指当事人一方在合同规定的履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明他将不履行合同义务所构成的一种违约。预期违约属于合同履行前的违约，与发生于履生期限之后的实际违约不同。与实际违约相比，它具有以下特点：1、预期违约是在合同约定的履行期限到来之前的违约，即在合同约定的履行期限到来之前即已确定对方在履行期限到来时不履行合同义务，而不是像实际违约那样表现为现实地违反了合同义务。这种行为只能发生在合同履行期限到来之前，而不能是之后。这是其与现实违约的根本区别所在。2、预期违约侵害的不是现实债权，而是权利人的期待债权。与实际违约侵害的已到履行期限的债权不同，它侵害的是权利人基于合同产生的一种期待权。这种期待权的理论基础在于：债权人订立合同的目就是要于将来实现某种利益，因此，在合同履行之前，这种利益对于当事人来说是一种可期待的利益。合同依法订立并生效后，在履行期限到来之前是持续存在和有效的，那么当事人在合同的持续存在和有效状态下对于对方将来履行的期待也是正当的。而在一方预期违约的情况下，由于对方的履行已经不可能或者有不可能的危险，在这种情况下，权利人的这种期待利益便不可能实现，当然也就侵犯了相对人的利益。3、主张预期违约的唯一条件就是对方当事人具有法律规定的将不履行合同或者将不能履行合同的现实危险，如特定物买卖合同的出卖人在合同履行期限届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务等。而在实际违约时，只要有未履行合同义务这一事实即可。因此，当一方有这些行为时，另一方就有权根据自己的选择来确定是否向对方主张预期违约责任。4、预期违约在补救方式上与实际违约也有差别。不管是明示的预期违约还是默示的预期违约，守约方均可选择在合同履行期限届满之前或者之后来追究违约一方的责任。在权利人选择预期违约时，只能解除合同和要求赔偿损失；而在实际违约时，权利人可以要求对方实际履行，采取其他补救措施，赔偿损失。5、预期违约是一种可能的违约，而不象期后违约一样是一种现实的违约。预期违约本来是合同履行期限届满之前的违约，但是，它可以因为守约方的选择行为而使其转变为实际的违约。由于预期违约发生在合同履行期限届满之前，如果守约方选择了期后追究违约方的责任时，它就转化为实际违约。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”。[3]三、预期违约的形态及其构成要件预期违约包括明示和默示两种形态，我国《合同法》第94条、第108条、第68条、第69条规定了这两种形式的预期违约。1、明示预期违约明示预期违约是指双务合同有效成立后至履行期限届满之前，一方当事人无正当理由却明确而肯定地向另一方当事人表示他将不履行该合同的义务。我国《合同法》在明示预期违约的法律要件上，与英美法的规定并无实质性差别，其构成要件如下：（1）违约方必须明确而肯定地向对方提出不履行合同的意思表示。违约人向另一方当事人所作的意思表示,必须明确包含了将要毁约的内容,如果他仅表示缺乏支付能力,如经济困难或不情愿履行等等,则不构成明示预期违约。（2）必须发生在合同有效成立后，合同履行期到来前这段时间内。只有在履行期限尚未到来之前,一方明确提出他将不履行合同义务才构成违约,否则，就无所谓“预期”的问题。（3）必须表示不履行合同的主要债务。主要债务”是指决定合同性质的债务,主要债务不履行将会导致合同根本不能履行,合同目的不能实现。如果被拒绝履行的仅是合同的部分内容，且不妨碍合同根本目的的实现，就不构成预期违约。（4）须无正当理由。如果一方虽然提出不了履行，但却有正当理由，也不构成违约问题。只有在没有正当理由的情况下明确表示不履行合同,才构成明示的预期违约。在一方当事人具有诸如：享有合同解除权，合同具有无效或不成立因素，享有撤销权，因不可抗力导致合同不能履行等情形时而不履行合同的，不构成预期违约。上述四个条件缺一不可，只有同时具备该四个条件才能构成一项明示的预期违约。2、默示预期违约根据我国《合同法》第94条、第108条的规定，默示预期违约是指在合同履行期限届满之前，合同当事人一方“以自己的行为表明不履行主要义务”或者“以自己的行为表明不履行合同义务”。默示预期违约的构成要件与明示预期违约的构成要件不同之处在于：预期违约方并没有将到期不履行合同义务的意思明确地向对方表示出来，它是一方当事人根据对对方的行为或者某些情况的分析判断而预见到另一方将不履行合同义务。除此之外，它的其他构成要件与明示预期违约的后三个构成要件相同。但是从我国《合同法》第68条和第69条的规定内容来看，也可以构成默示的预期违约，即：当一方当事人提出确切的证据证明对方具有经营状况严重恶化；转移财产、抽挑资金，以逃避债务；丧失商业信誉；其他有丧失或可能丧失履行债务能力等情形时，在一方中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。这一点与英美法中的默示违约制度是有区别的。英美法中的默示违约制度既不需要履行时间上的先后顺序，也不需要先中止履行这一程序。四、预期违约时相对方的选择权由于预期违约已经对权利人的期待利益造成了威胁，使权利人的利益在未来确定地受到损害或者有受到损害的现实危险，所以，对预期违约的权利人给予救济显得十分必要。由于预期违约具有与现实违约不同的性质，使得预期违约成为一种特殊的违约形态，因而从法律角度所给予的救济及赋予权利人的权利也表现出其特质。在预期违约的情况下，权利人可以选择承认预期违约、立即行使诉权请求法律的救济，也可以选择拒绝承认预期违约、等到合同履行期限到来后再行使权利，追究对方的违约责任。这就是预期违约时法律赋予债权人的权利——预期违约选择权。受损方的这种选择权是由英国1855年Averyv.Bowden一案的判例确定的。这一判例确立了预期违约发生后权利人的另一种选择，但同时也显示出权利人作出这种选择所要承担的风险：即因意外事件而丧失全部诉权的风险。[4]在英美法中，当预期违约发生时，债权人如果愿意，可以不承认对方拒绝履行的意思通知，并等到合同的履行期限到来，进而令其对所有的不履行后果负责……；另一方面，债权人如认为合适的话，可以视对方拒绝履行为对合同的违约终止，并且可以立即基于违约提起诉讼，且在该诉讼中，他将有权要求于约定时间不履行合同的损害赔偿，当然，损害赔偿要按照客观环境提供给他减轻其损失的措施加以减少。[5]律承认债权人在预期违约的情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益，惩罚预期违约方违约的精神。从《合同法》）第94条、第108条、第68条、第69条、第119条的规定可以看出，我国《合同法》对于预期违约的救济，借鉴了英美法的作法，同样赋予了相对方当事人的选择权，这与普通法传统的预期违约制度是相一致的。当事人的选择权表现为：（1）承认预期违约。如果特定的合同标的物的所有权已经合法地转移给了第三人或者受害方认为违约方不可能撤回其预期违约的意思表示以及害方认为等待履行期限到来再主张实际违约将会使其利益遭受更大的损失时，其可以立即要求对方在履行期到来前承担违约责任。当事人接受预期违约有三大好处：1、不必再为履约作任何准备；2、可以预期解除合同并向对方索赔，利于及早解决争议、减少损失；3、有权拒绝预期违约方撤销拒绝履行表示。[6]债权人选择承认预期违约，意味着债权人不必再为履行合同做任何准备，可以解除合同并向对方索赔，使债权人能够尽快摆脱合同关系的束缚，并可寻求其他的补救措施以减少自己的损失，这对债权人利益的保护是十分有利的。例如，在明示预期违约中，非违约方可以选择承认预期违约，立即解除合同，要求对方赔偿损失，然后他可以另找买（卖）主，而不必像不安抗辩权那样必须先中止履行合同。如果行使先履行抗辩权的话，由于它只是一种暂时性的权利，而不能直接解除合同，而在此期间非违约方有可能错过了订约的机会，从而对当事人合法权益的影响更大。这就有违市场经济公平和效率的原则，造成了社会资源的浪费。当然，权利人一旦承认预期违约，并解除合同，也就意味着“他的选择便是终局性的，并且不能够被撤回.”[7]（2）不承认预期违约。如果受害方认为违约方可能会在履行期限到来前撤回违约表示的，或者在履行期到来后寻求救济更利于维护自已合法权益的，则他可以拒绝对方的明示预期违约，单方面坚持合同效力，等到履行期到来以后要求违约方继续履行合同义务或承担与实际违约相应的责任。在这种情况下，相对方在一方当事人可以用语言或行为、甚至以沉默的方式表明他拒绝承认预期违约，而单方面坚持合同的效力，使合同继续存在并约束双方当事人。通过拒绝承认预期违约，一方当事人便保有了强制对方当事人履行合同的权利，并且还保持了不经法律诉讼获得合同实际履行的可能性。”[8]当然，拒绝承认预期违约，债权人就不能在履行期到来之前要求债务人赔偿损失或者解除合同，而必须等到合同履行期待到来之后请求债务人继续履行合同、采取补救措施或者根据实际违约的损害要求对方赔偿损失。因此，当发生预期违约时，守约方可以根据自身的利益作出选择，或者视其为提前违约而解除合同，立即行使求偿权，或者置对方明示预期违约于不顾，继续保持合同的效力，等待对方到期履约，若到时仍不履约，再提起违约赔偿之诉。[9]从原则上说，我国《合同法》对默示预期违约的救济方式的规定与明示预期违约的救济方式是一致的。法律承认债权人在预期违约的情形下的选择权，有利于债权人根据具体情况，灵活地选择补救方式，体现了保护债权人利益，惩罚预期违约方的精神。这种处理方式与市场经济的诚实信用原则的要求是相适应的。无论是法律规定还司法实践，其结果都要应当是使守约方有利可图，而不能使违约方有利可图，否则，市场经济的公正公平的法则就不能建立起来。由于预期违约和实际违约时承担的责任形式、责任范围不尽相同，所在，当发生预期违约时，守约方就要根据个案的具体情况来分析、判断是提前向违约方主张权利好，还是在期后主张好，以便选择对自己有利的方式来维护自己的权利。五、我国《合同法》中的预期违约制度和司法实践中存在的问题我国《合同法》对预期违约制度的规定和司法实践中存在的主要问题表现在如下几个方面：1、《合同法》将两种预期违约形态放在一起规定为：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”这样的的规定不但使当事人自己无法对预期违约行为作出准确的判断，而且也留给法院太多的空间，即不利于当事人行使选择权，也不利于司法的统一。2、我国的预期违约制度规定在《合同法》的第68条、第69条、第94条和第108条四个条文中，而这四个条文分别规定在第四章“合同的履行”、第六章“合同的权利义务终止”和第七章“违约责任”三章中，没有对预期违约进行专门规范，