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1论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析林来梵张卓明内容摘要：法律原则之把握，与其给以界说，毋宁探究其适用；而在司法实践中，法律原则的适用大凡有四种情形：第一，原则与规则一致情形下，原则作为规则的基础和指引；第二，规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充；第三，原则与规则相冲突的情形下，适用原则创制规则的例外；第四，原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。四种情形也可能在结构上交叉耦合，其中第一种情形已为人熟知，而其他情形，尤其是三、四两种则有待深究。本文即力图从规范性法学方法论的纵深角度，探讨法律原则之司法适用的逻辑结构。关键词：（法律）原则（法律）规则司法适用法学方法论法益衡量公序良俗一、问题的提出新中国以来的法秩序建构，成就最巨者乃在立法，目前已在一定程度上实现了起初所提出的“有法可依”的朴素理想，进而确认了至2010年可“形成中国特色社会主义法律体系”的总体目标。然而，当下法规范的总体概貌则可用“立法极简主义”[1]一言而得以蔽之，其中，大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的“空缺结构”（opentexture）犹为显见，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立，庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。然而对于法律原则，长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则，这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义，[2]同时，基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实，以及形式理性主义的司法也有待强化的考虑，人们未免罹于重视法律原则在司法实践中的作用和功能。其后果是，法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指引和评价，法官的自2由裁量权反而没有得到有效的规限，这在实践中表现为法律原则适用的茫然或肆意的倾向。2001年发生在四川省的所谓“泸州遗赠案”[3]似乎便是一个显例。在该案中，法院直接援引法律原则作出了判决，并引发了广泛的争议，赞否两论纷呈而至，使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。但是争议中的双方对问题的认识也都有待于重新检讨，其中，赞成者认为原则是规则的基础，因此持原则高于规则的立场，本案的二审判决就采纳了该观点，明确指出，“公序良俗”原则“在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”；[4]而反对者则简单地认为，规则较之于模糊而不确定的原则，具有具体性和确定性，故须优先适用。[5]这两种单纯的观点之间的对立，正是“泸州遗赠案”的争议焦点之一，然而都不免有失偏颇。作为理论探讨的落脚点，这也是本文最后所要澄清的一个具体问题。二、法律原则之把握如所周知，法律规则与法律原则是两种最为典型、而且彼此对应的法规范形态，前者因哈特的“规则理论”[6]已普遍为人所接受，后者也由于德沃金“原则理论”[7]的提出而获得了广泛认同。[8]在我国法学界，规则与原则通常均被视为“法的要素”构成，[9]其中一种具有代表性的观点，乃明确地把法律原则定义为“众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。[10]而在国际学术界，其实较之于法律规则，法律原则的概念迄今几乎还没有得到哪怕是大致统一的界定，这与各个论者视角的差异不无干系，不过，许多学说都力图从某个侧面，并在某种程度上揭示原则在法秩序中的样态或类型、功能与特征。德国学者比德林斯基（Bydlinski）曾把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获致超越法律的评价标准具有决定性的意义，因为通行的社会评价（特定社会中一般承认的，或主要的价值观念）必须“通过法范畴的筛选”，为此，“一则须‘向上’审查，其内容是否的确具体化某特定社会中的法理念，二则须‘向下’检视，其可否为实证的具体规定之指导思想”。[11]同样是德国的学者，拉伦兹则把法律原则区分为“开放式的”和3“法条形式的”两种类型，前者“通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能藉助其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”；而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身”，它几乎是处于开放式的原则（后者藉助前者得以向特定方向具体化）与具有不太严格的构成要件的法规范之间。但对此界说，拉伦兹还是认为二者之间与其说存在“生硬的区分”，毋宁说是流动的。[12]台湾学者黄茂荣立足于德国的学术传统，力图依据法律原则（法理）与实证法之间的关系，将其分为三种存在样态：一曰存于法律明文，即直接存于宪法和制定法；二为存于法律基础，即虽未存于法律明文，但却可从其中归纳出来，体现着一定的立法意旨；三是存于法律之上，即并未存于法律明文且不能从中归纳得出，但作为实证法的规范基础，居于法律之上，其效力基础来自于正义或与“正法”相关的基本价值，常被以正义或法理念称之。[13]但英国的制度法论者麦考密克更为重视从功能特征方面把握法律原则。他指出：“如果更为一般的规范被看作是可靠、合理、正当且可欲的指引规范，那么可以恰当地把那种规范视为原则，这种原则可解释并证立有疑义的更为具体的规则”。所谓证立是指：“如果规范N本身被评价或者作为一种值得追求的目的之手段，那么显示一个具体规则可以被包含于其中就表明它是一个好的规则”；而解释则是指：“当我们对特定情境中规则的确切含义有疑义时，援引原则能帮助我们解释它应该如何被理解，较为次要的是，我们还可以解释规则为何值得遵守”。[14]美国的德沃金则通过着眼于原则在法律适用上不同于规则的特征，在逻辑上区分原则与规则，从而突破性地推进了人们对原则的认识。在他看来，原则在适用上区别于规则的逻辑特性主要有以下两点：首先，规则是以一种所谓“全有或全无”（all-or-nothing）的方式应用于个案，即一个规则对该案判决要么完全有效，产生其法律效果；要么完全无效，不发挥任何作用。而且一个完整的规则必须能包括所有的例外，例外也是其构成要件的一部分，为此在理论上而言，例外可以穷尽；与此不同，原则应用于个案时并不要求必须作出某一特定的决定，4不会产生适用规则那样的确定性结果，而毋宁是支持某个判决的理由，在具体个案中可能有另一个原则比其优越而优先适用。但是该案对于此原则只是个“反例”（counter-instances），即两个原则之间的优先关系没有因此固定下来，而且无法像规则的例外那样被完整地罗列出来。其次，原则还包含了规则所没有的一个维度，即所谓“分量的维度”（dimensionofweight），而此种区别表现在两种规范冲突时的不同处理方式上，即两个规则冲突时，必有一个规则无效而被排除在法秩序之外，因此就涉及规则的效力问题，而两个原则冲突时则不涉及效力问题，只是在个案中分量较大的原则具有优先性，但这又并不会导致分量较小的另一原则无效，后者只是暂居幕后，而不会被排除于法秩序之外，而且这两个原则的优先顺位在另一个案中也可能会反转过来。[15]在当今国际法学界声名日隆的德国法理性论者阿列克西，则对德沃金的原则理论作了批判性的继受，并构建了更为精致的原则理论。简略地说，阿列克西认为德沃金对于规则与原则的第一个区别过于简单，因为规则的例外可能是基于某个原则而创制的，而原则的“反例”又正如德沃金所承认的那样是无法穷尽的，这就使得规则的例外同样也无法穷尽，因此规则无法完全以“全有或全无”的方式得以适用。[16]有鉴于此，阿氏另辟蹊径，指出原则区别于规则的关键点在于，原则乃是基于法律和事实的可能性要求尽最大可能实现其内容的规范，为此他把原则定义为“极佳化诫命”（optimizationrequirements）和“理想应然”（idealought），其根据就在于，此种规范的内容只能以或多或少的方式、以不同的程度来实现，因为其之实现不但取决于事实上的可能性而且依赖于法律上的可能性；而法律上的可能性则是由与其相对立的原则和规则所决定的。与此不同，规则作为“实际应然”（realought）只有履行或是不履行、实现或是不实现这两种情况。在此基础之上，阿列克西进而以“初显特征”（prima-faciecharacter）的不同来区分原则与规则，认为：由于原则要求尽最大可能实现在法律和事实上的可能性，为此，原则并不是确定性的(definite)要求，而只是“初显的”（prima-facie）要求；与原则的这一特征不同，规则具有确定性的特征(definitecharacter)，也就是说规则包含了一个法律和事实可能性范围之内的当为决定；尽管该决定可能与法律和事实上的不可能性相冲5突，并将因此导致规则的无效，但是，只要它不与这种可能性相冲突，那么规则就能得到确定性地适用。这其实意味着规则的确定性特征也是初显的，而不是绝对的，在具体个案中，一个例外也有可能被纳入规则里，此时，该规则就该个案来说丧失了确定性特征。然而，即便如此，规则的初显特征也与原则的初显特征截然不同。因为在一般情况下，规则可以对案件做出确定的论断，即使在特殊个案中，规则也不会因为与其相冲突的原则P1比其背后支撑的原则P2更有份量而自动失效，事实上，P1除了需要与P2相衡量之外，还必须与一些诸如“通过正当权威所制定的规则必须遵守”、“不得无理由地偏离一贯的法律实践”等“形式原则”（formalprinciples）相衡量；而与规则不同，原则在个案中则可能因与其相冲突的另一原则有更大的份量而直接退让。[17]上述诸家学说，尤其是其中的德沃金和阿列克西的理论，其实已经开始涉及原则的适用问题，但大多涉及的只是一种“正面情形”，即原则与规则相一致的情形。这种思考倾向在我国法理学界也十分明显。在这种情形下，原则往往被视为规则的补强理由，因为原则被认定为规则的基础，作为规则的指引。在内部体系愈是完备的法秩序下，这种原则的适用情形就愈为显见，也愈为普遍，这也是德沃金提出“唯一正解”观点的制度性场景。[18]然而，返观我国当下法秩序的现况，法规范体系已然完备的制度性场景尚未形成，为此，原则与规则的一致情形就只具有片断性，而并非唯一的格局，甚至原则作为规则之“基础”和“指引”的情形也不是完全绝对的。这是因为，规则有可能空缺，需要由原则来填补漏洞；而规则也可能与原则相矛盾，甚至原则之间也同样存在冲突。那么，在这些情形下，究竟应该如何在司法中适用法律原则，就成为一个值得探究的、同时也是具有挑战性的问题。笔者认为，要解答这个问题，还需以规则与原则的关系作为轴心，从规范性法学方法论的角度，对各种不同的情形进行分类考察，并作出具体的分析。这便是下文的重心。三、规则的问题与原则的适用在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，而即使再完备的法律体系，也往往存有漏洞，此即所谓的法6律漏洞，我国台湾学者王泽鉴先生将其理解为“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”[19]哈特所说的“空缺结构”也包含了这种场合。[20]众所周知，在这种情形下，依哈特的规则理论，法官就只能或必须行使自由裁量权，也就是承认了“法官造法”。但德沃金认为，哈特是在强式意义上使用了自由裁量的理论，也就是说，依哈特之见，法官在没有规则可引用时有自由裁量权，其意指法官“不受任何法律权威制定的标准所约束”，或者是“法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力”。[21]这就面临如下质疑：法官是否超越了宪法所赋予他（她）的权力范围？是否会导致分权原则和权力制约的失效。[22]有鉴于此，德沃金主张通过适用规则之外的原则来寻求法律上的“唯一正解”，因为法律体系本身就是一种既包含了规则也包含了原则，故而已经为案件（包括疑难案件）预备了“唯一正解”的“完满的体系”。如所周知，德沃金的这些见解引起了激烈的争议，但其提出的适用原则以解决法律漏洞的思想则不失为一种真知灼见，而且，我们不妨把适用原则求得“唯一正解”理解为，虽然原则的适用会更多地涉及价值判断，但其中的价值判断并非注定属于全然主观的，在某种程度上，它也可