香港与中国内地合同效力制度之比较研究

香港与中国内地合同效力制度之比较研究蔡永民（江南大学法政学院，江苏，无锡，214000）摘要：文章用比较法的方法对香港与内地的合同效力制度做了考察，重点对合同的生效、无效以及可使无效几种效力状态在香港与内地法上的表现做了制度审视与法理辨析，指出了二者的异同并分析了其何以如此的原因。关键词：合同的生效；合同无效；合同可使无效香港回归使得香港与内地的联系更加广泛和深入，由主权的归属延伸至经贸、服务、科技、环境、能源、文化教育、金融保险等更广阔的范围和领域，而这一系列关系中除部分宪政性（如香港特别行政区基本法）和政策性（如CEPA）安排外绝大部分可归结为合同关系，即香港法上的合约关系，合同的效力问题越来越受到关注。香港与中国内地虽同属一国事务，但却由于众所周知的历史原因两地分属不同法域（香港属普通法域，中国内地属大陆法域），对合同效力的法律判断不时引发争议，故对这一问题仍有进一步深入研究之必要，以厘清两地法律上的差异、认识上的误区，引导两地合同关系的良性运行。关于香港合同法与内地合同法比较的文章和著述，近年来已有不少，它们均已肯定香港回归后仍属普通法系的前提，但在述及香港法时却往往出于内地成文法的思维习惯在香港成文法例的字里行间寻找香港合约法的出处和存在的依据。的确，香港没有合约法的成文法例，合约法的一些原则散见于香港的诸多法例中，但普通法的基本特征是其作为判例的法律表现形式，这在香港的合约法中显得更加突出。香港承袭英国的普通法，回归后保留了香港原有的私法制度，香港合约法的根本原则主要体现在普通法的判例之中。这不单指香港已有的判例，而是泛指所有源自普通法国家的判例法。普通法国家如英国、澳洲、新西兰、马来西亚、加拿大、美国、印度等国的司法判例，都可在香港的法院引用。香港的合约法正是从法院在这些司法判例的判词列出的理据所推理出来并累积产生的合约法原则和规范，它可能是对成文法条文的司法解释，也可能是对普通法的一些原则作出的进一步阐释、演绎或推广，以及决定如何将这些原则应用到案件的具体情况上。所以，研究香港合同的效力应从香港的判例法原则入手，才能够较完整的了解和认识香港合约法关于合约的效力与内地法关于合同效力的差异及形成的原因和背景，这在某种意义上也可以认为是中国内地法与普通法在合同效力上的比较。内地合同法的渊源主要表现为《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》以及中国最高人民法院的司法解释。学者们把合同的效力分为合同有效、合同无效、合同效力待定和可变更或可撤销合同等四种效力类型；①香港学者则从普通法大量的判例法中归纳出合约有效、合约无效或者合约可使无效等三种效力类型，由此可见二者在合同效力认识上的区别。承认差异，我们就②作者简介：蔡永民（1961-），男（汉族），陕西蒲城人，江南大学法学教授，对外经贸大学博士研究生，研究方向为民商法学。本文是作者在香港法律教育信托基金会的资助下在香港大学做访问学者期间所作的结业论文。①参见房绍坤等著：《民商法原理》（三），中国人民大学出版社1999年版，第226页以下。②参见陈弘毅等合编：《香港法概论》，三联书店（香港）有限公司2000年版，第194页。1不必人为的去寻求二者的对应，市场经济的共同规则和价值取向才是二者的共识和追求。分析差异，探索不同的功能和作用，旨在发现各自特点和局限，寻求广泛的沟通与完善。一、合同生效之法律制度比较香港合约法的合约有效必须同时满足三个条件，也称有效合约的三个基本元素：（一）有两个或两个以上的当事人经过要约及承诺达成确定、明晰及完全的协议或承诺；（二）该协议或承诺有代价（约因）；（三）当事人有建立这种合约法律关系的意向和能力。③内地合同有效的条件可归纳为：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益；（四）有些合同还要求具备某一特定的形式。④同为合同有效条件两地的表述却明显不同，香港法较为具体，更加注重合约的内容和订立的过程，针对性和操作性较强，容易理解且少有疑义。内地法的规定则稍显抽象而偏重形式，针对性和操作性较差，不易理解且多有疑义，如违反社会公共利益就没有固定的含义，不仅可作多种解释，而且可能成为否定合同效力的口实和借口。意思表示真实是对当事人意思的心理判断，更难把握。究其原因除两地长期形成的文化背景和制度背景之外，两地的法律思维与法律方法的不同也是其中的主因之一。内地学界正为合同的成立与合同的生效而争论不休，有所谓的统一说、分离说、法定说、约定说等等莫衷一是。合同的形式也是争论的焦点之一，合同是否要具备一定的形式才发生法律效力，内地合同法规定“依法成立的合同，自成立时生效”、“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条中进一步解释“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。按说法律规定已经明确，但还是有人有疑义。香港学人对以上争论大为不解，是因为香港合约法对合约的成立与生效具体明确，且有大量判例作为实证，自然不作他解。香港法关于一般合约与契约也有明确的界定，故关于合约形式也不存疑义。可见，内地合同法仍有进一步检讨和完善的必要。二、合同无效之法律制度比较所谓合同无效，是相对于合同有效而言，是指合同虽已经成立，但合同的有效条件欠缺，在法律上不被承认法律效力的合同。⑤关于合同无效的原因，内地《民法通则》与《合同法》的规定不尽一致：《民法通则》第五十八条规定“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益③前引②，陈弘毅等书，第183页。④参见王利明、崔建远：《合同法新论.总则》，中国政法大学出版社2000年版，第240页以下。⑤前引④，王利明、崔建远书，第260页。2的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的”。《合同法》第五十二条却规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。这样明显矛盾和冲突的规定在同一法域一国法律体系下极为罕见，但它真实地记录了内地在私法领域的的法制建设进程，确认了内地市场经济改革的成果，是一种大胆的尝试，是法制观念的转变，也是对合同自由原则张扬。当然这同样需要付出代价，这就是法律适用上的困难和困惑。同一案件，因为适用的法律不同而得出两个不同却又都是正确的判决，也会使一些不熟悉内地情况的合同主体对内地的法治产生怀疑和缺乏信心。理解和解决这一问题，法律确立的效力原则已提供了答案，这就是特别法的效力优于普通法，新法的效力优于旧法。《合同法》相对于《民法通则》而言属特别法、新法，在发生冲突时当然应当优先适用。值得欣喜的是内地正在加紧起草《民法典》，这些问题可望在不久的将来得到圆满地解决。仔细研究二者的差别，不难发现《合同法》关于合同无效的规定以更加开放的姿态强调无效合同的“违法性”，且特指违反法律禁止性和强制性的规范。最高人民法院在其司法解释《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条中确认了合同法的成果：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”。香港合约法除了违反成文法的禁止性规定（低于法定权益）和违反普通法由法官裁量为违反社会公共政策合约无效外，再无合约必然绝对无效的因素。两地在此问题上是有共识的，反映了合同自由的局限和法律对滥用合同自由原则的干预。当然，两地所指的“违法”、“违反社会公共利益（政策）”内涵也许有所不同，但其出发点却是一致的。从表面来看，内地法规定比较具体，香港法只提供原则，但实际上内地法的规定更具弹性，如“国家利益”、“集体利益”、“社会公共利益”等等，这正是所谓的“成文法之局限性”。普通法一案一说，效力更加统一和负责。在这里需要探讨的另一相关问题是除了当事人可以向法院主张合同无效外，法院能否主动干预、宣告合同无效？香港法关于这个问题的规定不论是成文法还是判例法都不甚清晰，暂时也未见到已生成的判例，故难解其详。内地的通说为合同的成立是事实判断问题，合同的效力则是法律判断问题，认为对合同无效法院应当采取主动干预原则，宣告合同无效。但不论大陆法系还是普通法系法域，法院的司法审判都是以“诉”为前提的，法院不得自诉自判，这是司法审判的定式和规则。所以有人提出内地的检察机关应担负起这个职责，甚至个别地方已开始进行尝试，如涉及国有资产流失的案件等。这是一个复杂而又敏感的问题，应当慎重行事，谨记合同自由是原则，国家干预是例外。除非必需，还是应当遵循“不告不理”的审判原则，将这一权利授予利益相关者，可以是合同当事人，也可以是第三人，可以是国家，也可以是其他组织和社会团体以及自然人等。权利得以行使，又防止权力滥用。法院的主动性表现在诉的前提下不受当事人意志左右，独立的对合同效力行使司法审查权。应当看到，当前的内地不是合同太过自由，而是国家干预太多。历史的教训告诉我们，过分的干预只会使我们付出更多的代价，而不会带来更大的利益。值得一提的是，内地合同法关于格式条款和免责条款的规定。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。提供格式3条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。免责条款是当事人在合同中违法订立的免除一方当事人在发生特定损害时责任的条款，如造成对方人身伤害、因故意或者重大过失造成对方财产损失等。如此免责条款以损害对方权益为代价，有失公允，当属无效，这与香港法的低于法定权益相类似。王泽鉴先生就曾精辟的论道：“惟当事人挟其经济上优势地位，做定型化契约条款排除法律的任意规定，或订定其他条款，作契约上负担或危险的不合理分配，日趋严重，与契约正义，殊有违背，应有规律的必要”。⑥合同无效具有法律溯及力，即自始无效，不论合同是否已经履行。如没有履行则不必履行，已经履行则要恢复原状。合同可以是全部无效，也可以是部分无效，有效部分不影响履行。当事人应根据其过错的大小分配责任。两地合同法在合同无效的后果上是一致的。三、合同可使无效之法律制度比较合同可使无效实指合同并不是由开始便无效，只是因合同有效条件的瑕疵，存在某种可以被撤销的因素，条件一旦被满足，即成为有效合同。否则，则可被撤销成为无效合同。合同可使无效是普通法的概念，这里使用是为了叙述上的方便。因为这个概念既可以包括香港合约法关于影响合约效力一切因素，也可以涵盖内地合同法除合同无效外的其他因素，即合同效力待定和可变更或可撤销合同。（一）合同效力待定合同效力待定是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合法律有关生效要件的规定，其效力尚待享有形成权的第三人以意思表示进一步确认的合同。导致效力待定合同产生的原因主要有：（1）主体资格瑕疵，主要指无行为能力人和限制行为能力人签订的合同；（2）代理权的瑕疵，主要指行为人没有代理权、超越代理权和代理权终止后代理委托人签订的合同；（3）处分权瑕疵，指当事人无处分权却以自己名义擅自处分他人财产而签订的合同。香港法没有效力待定合同的概念，但香港合约法也有类似原则。缔约能力的限制主要针对未成年人、