香港保荐制度改革及其启示

香港保荐制度改革及其启示2012年12月12日，香港证监会公布了有关加强对新股上市保荐人监管的咨询总结，提出了多项关于保荐人制度的改革措施，这些措施将于2013年10月1日生效。香港作为全球发展最成熟的证券市场之一，且与内地有着相同的语言文化背景，其监管制度设计对我国资本市场具有重要的借鉴意义。因此，在研究此次香港保荐制度改革内容的基础上，结合国内经济形势与政策环境，提出完善我国证券市场保荐制度的意见和建议。一、香港保荐制度改革情况1999年和2003年，香港联交所先后在创业板市场和主板市场建立了保荐人制度。1999年，香港联交所秉承英国法传统，在创业板仿照伦敦证券交易所建立了较为完备的保荐人制度。2003年，香港联交所在主板也引入保荐人制度，成为全球第一个引入保荐人制度的主板市场。香港保荐人的主要职责是将符合条件的企业推荐上市，并对申请人所披露的包含上市申请文件在内的各种信息的真实性、准确性、完整性以及申请人董事知悉自身应尽的责任义务等事项负有保证责任。（一）香港保荐制度改革背景尽管香港保荐人制度被监管部门和投资者寄予厚望，但近年来，香港证监会逐渐发现部分保荐人出现了很多问题：一是没有做好对上市申请人业务的尽职调查；二是上市申请过程中向联交所做出有问题的资料披露或有所隐瞒；三是没有就尽职调查备存完整的文件记录资料，以致不能表明其曾经对某些重大事件进行过适当地考虑及处理；四是内控和合规等存在不足之处。正是保荐人工作存在的上述种种漏洞，引发了香港联交所上市工作中的一系列问题。其中，最受市场瞩目的事件是2009年12月24日在香港挂牌的洪良国际在上市约3个月后，即被香港证监会勒令停牌。洪良国际在上市文件中，虚报营业收入超过20亿元人民币，同时夸大盈利近6亿元人民币。香港证监会对洪良国际保荐人兆丰资本的调查结果显示，兆丰资本并未有效履行保荐人的职责。由于兆丰资本违反了保荐人承诺等香港证监会多项法规，香港证监会对其做出了撤销就机构融资提供意见的牌照以及罚款4200万港元的处罚，其负责人也被追究刑事责任。对该案的处罚是香港证监会有史以来最严厉的处罚决定。（二）香港近期保荐制度改革的主要内容在香港证监会公布的《有关监管首次公开招股保荐人的咨询总结》（以下简称“《咨询总结》”）中，此次香港保荐人监管改革措施主要包括：第一，明确和加强招股章程方面的法律责任。厘清法规，明确保荐人作为“批准发出招股章程的人之一”，明确了保荐人对有问题的招股章程负有民事及刑事法律责任；对于保荐人对有问题的招股章程是否负有刑事法律责任的判定，主要取决于保荐人是否知悉申请人故意、并不计后果地发出存在虚假陈述（包括遗漏）的招股章程。如果这种情况发生，保荐人等相关责任人将被处以监禁及罚款，预计未来罚则将提升至与香港《证券及期货条例》一致的水平。第二，联交所网站刊登IPO申请人与上市申请一并提交的招股章程。香港证监会将落实有关建议，在联交所网站刊登与上市申请一并提交的较完备的招股章程草拟版本。第三，保荐人应在与上市公司管理层进行充分讨论和分析的基础上，对专家的工作进行合理求证。保荐人应当作为首次公开招股程序的牵头协调人，以开放求证的心态，在评估所有已知资料、专家报告和招股章程内其他内容的基础上，独立核查公司业务模式及盈利能力是否可信，并与会计师、律师、拟上市公司董事及其他人士进行合作、沟通和讨论。第四，加强保荐人的作用。为了使保荐人履行“把关”职责，香港证监会规定：上市申请人在提交上市申请至少两个月前应当正式委任保荐人；保荐人须向监管部门报告任何不符合规定的情况；假如保荐人终止为上市申请人服务时，应知会监管部门并解释原因；所有参与IPO的专业机构必须与保荐人全力合作，协助保荐人履行职责。（三）香港近期保荐制度改革的预期效果香港证监会认为，随着修订后的保荐人制度中相关法规的实施，将会达到以下方面的效果：1.保荐人在管理首次公开招股中将会拥有更大权限，而监管程序将更加精简或所需时间更短；2.保荐人将能有效地管理上市过程，提高上市文件初稿的制作质量及改善对整体交易风险的管理；3.招股章程民事及刑事法律责任将得到进一步的厘清，而刑事法律责任条文将与《证券及期货条例》中的可比条文一致；4.市场信心及投资者保障得以加强。二、香港近期保荐制度改革对完善我国保荐制度的启示我国保荐制度自2004年施行以来，对提高上市公司质量、明晰中介机构责任、加强发行上市监管以及促进A股资本市场健康稳定发展等方面发挥了积极作用，截至2012年，已有约1,260家企业发行上市。另外，保荐制促进了投行执业质量的提升，培养了一大批高素质的投行专业人才队伍，已经成为证券发行市场化的基石，为投资银行业的长期健康发展发挥了重要作用。随着时间的推移和市场的变化,保荐制度中的部分制度安排也需要顺应市场的发展和变化进行调整和完善。因此，无论是基于A股保荐制度自身的不断完善，还是基于相邻市场的外在推动和影响，A股保荐制度均需要适时调整，以适应我国多层次资本市场建设不断创新、持续发展的需要。我国保荐制度建立以来，尽管进行了多次的制度修改，但仍存在着一系列问题，诸如保荐代表人的通道功能扭曲了以保荐机构为核心的责任追究、风险承担和资源分配机制；保荐机构与其他中介机构职责不清晰；保荐机构的内控体系建设有待加强等。改革和完善我国现有的保荐制度变得非常必要和迫切。（一）厘清保荐业务中各参与主体的责任边界改革和完善我国现行保荐制度首先应厘清保荐业务中各参与主体的责任边界，包括明确保荐机构与其他中介机构的工作范围和责任边界，明晰保荐机构与保荐代表人的责任关系，以及明确除保荐代表人以外的其他从事保荐业务人员需要承担的相应责任。1.明确保荐机构与其他中介机构的工作范围和责任边界强化以信息披露为中心的发行制度改革，要求市场主体归位尽责。责任落实的前提是厘清各主体的工作范围和责任边界，尤其是保荐机构与其他中介机构的工作范围和责任界定。保荐制度要求保荐机构承担组织协调各方中介机构及其签字人员参与证券发行上市相关工作的责任，而不是要求保荐机构取代其他中介机构。问核事项涉及会计师和律师专业领域的，会计师事务所和律师事务所出具的审计报告和法律意见书本身就具有相应的法律效力，应当独立承担法律责任。保荐机构应当充分信任会计师和律师的专业能力和诚信水平，并充分利用会计师和律师的专业能力，共享其工作成果，对其工作成果进行有效及合理复核。让保荐机构对其他中介机构出具的专业意见承担实质性核查和大量复核工作，不符合市场参与主体“各司其职、各负其责、各尽其能、各担风险”的基本原则。目前的业务实践中，保荐机构、律师和会计师的之间责任界限不够清晰。保荐机构“全权负责”的结果导致保荐机构疲于“面面俱到”，主要精力用于承担了律师和会计师的部分工作，而在投行的核心工作，即对客户所在行业的理解和判断，对客户业务模式的分析和判断等方面不够重视或者没有精力去深入挖掘，从而导致不能全面、深刻、准确地对客户的真正价值做出独立的专业判断，并将该判断传递给市场。另一方面，在实务中其他中介机构往往抱有保荐机构会最后负责的思想，从而可能导致其他中介机构在某些环节的工作流于形式，难以起到其应当发挥的专业性作用。在责任追究方面，因诉讼手段的缺失，及不同行业主管部门、行业协会之间的差异，导致在同一个业务中其他中介机构受到的处罚力度远小于保荐机构、保荐代表人受到的处罚，显失公平的责任追究机制不利于归位尽责夯实市场基础。因此，清晰的责任边界是确保真正落实各中介机构法律责任的基础，也是打造A股市场专业中介机构的推手。在强调市场主体归位尽责的新股发行制度下，建议首先明确保荐机构与其他中介机构的工作范围和责任边界：第一、明确各中介机构在各自领域范围内均为第一责任人，如，会计师对企业财务状况、律师对企业法律及合规状况、评估师对相关评估工作及结果分别承担第一责任，保荐机构对企业价值分析、风险揭示承担第一责任。明确各中介机构第一责任这一正确的导向，有利于促进各中介机构更加专业化、更加有担当。第二、明确保荐机构对各中介机构的工作成果仅承担复核责任，并且该复核责任更多体现在工作机制上，例如是否及时发现疑问、发现疑问后是否与其他中介机构沟通、是否督促其他中介机构进行专业复核及落实，而非由保荐机构代替其他中介机构并承担实质判断责任。各尽其能、各负其责的工作分担机制，有利于引导保荐机构向投行本源的方向发展，即加强行业及业务模式发展研究、注重挖掘企业价值、提升销售能力。2.明晰保荐机构与保荐代表人的责任关系，进一步落实保荐机构的责任保荐机构作为保荐业务人员团队的管理者，有义务建立完善的内部控制体系，使其覆盖保荐业务各个环节，并通过各项内部管理措施和相关培训确保内控体系的有效运行，发现和控制保荐项目的重大风险，通过标准化的工作要求和持续的跟踪机制对一线人员进行指导、规范。同时，保荐机构应明确规定内部各主体的相关责任，包括业务部门负责人、保荐代表人、项目团队、内控部门、其他职能部门等。保荐代表人只是保荐机构内部的保荐业务从业人员，其工作受到保荐机构内部管理制度的制约，在很多情况下保荐代表人并不一定是项目的负责人或者责任人，除非其恶意或故意违反保荐业务规定，一旦保荐项目出现问题，与保荐机构内控不力直接相关。因此，保荐机构应当对保荐业务承担主要责任。如果香港按照此次征求意见总结修改《公司条例》，保荐机构将被认定为“批准发出招股章程的人之一”，以此明确保荐机构负有的法律责任。保荐机构将按照《公司条例》对上市文件负责，尤其是可能就招股说明书中的虚假陈述或重大遗漏承担民事和刑事责任。香港市场保荐机构的责任在逐渐加大。对于从业的个人，香港证监会明确：隶属于保荐机构的个人不适用《公司条例》规定的保荐机构刑事责任条款，但如果有证据证明该名个人串谋在招股章程中做出不真实陈述；或如董事或其他人员有份参与或同意犯罪，而该名个人协助、教唆、同意或纵容犯罪，才需要按照相关法律承担刑事法律责任。中国证监会自2012年中期开始，也在加大对保荐机构及其保荐代表人的处罚力度。对保荐机构的监管措施基本是处以警示函，对保荐代表人的监管措施包括暂停3个月、9个月、12个月推荐资格。为此，建议明确界定保荐机构和保荐代表人的责任范围，以机构承担责任为主，推动保荐机构不断加强项目质量管理、内控管理及合规管理，并加强对保荐代表人的职业道德教育。逐步强化保荐机构的职责承担也将与保荐制度发展方向相适应。3.明确除保荐代表人以外的其他从事保荐业务人员需要承担的相应责任保荐代表人作为项目的签字人员和主要责任人员，应承担尽职调查、信息披露等基本法定责任。但保荐项目更依赖团队合作，充分发挥项目团队中每一个人的专业性，进行合理分工，尽职调查才有深度。保荐制运行10年来，一度存在片面强调保荐代表人个人作用的倾向，并且很多机构存在至少有一名签字保荐代表人并非对项目负直接责任或者主要责任的情况。建议借鉴香港市场对具有签字资格个人的管理标准，主要从从业经验、项目经历等方面考察明确签字个人资格，而不是主要依赖保荐代表人胜任能力考试的“一考定终生”。香港保荐制中“保荐人”指的是保荐机构，而没有“保荐代表人”的概念和身份，保荐机构中每一位具体从事保荐业务的人员都要承担相应的责任。并且，2012年香港证监会发布的《咨询总结》也明确表示是保荐机构的相关个人，不限于保荐机构的董事和高级管理人员，如果有证据证明该名个人串谋、协助、教唆、同意或纵容犯罪，均需要按照相关法律承担刑事法律责任。因此，建议将保荐机构中其他从事保荐业务的人员纳入保荐业务监管体系，不仅有利于降低保荐代表人特殊身份带来的诸多问题，也有利于加强责权利统一、促进专业投行团队的建设。（二）加大违规成本，强化法律责任，杜绝证券市场信息披露虚假误导和重大遗漏加大违规成本，强化法律责任，杜绝证券市场信息披露虚假误导和重大遗漏是改革和完善我国现行保荐制度的重要举措。建议从完善保荐业务处罚体系，加强对发行人不诚信的处罚力度，加大会计师所、律所、评估等中介机构违规成本，落实法律法规下的刑事责任和民事赔偿责任等方面进行改进。1.完善保荐业务处罚体系，重视