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第六章反垄断与反不正当竞争法考情分析考情分析理解和掌握反垄断与反不正当竞争法的基本原理、基本法律制度及相应的法律规范，在实践中灵活运用、分析和处理各种实务问题。在历年的考试中主要以单选、多选、名词解释、简答和案例分析的题型出现。平均分值在9-10分左右。一、垄断与反垄断法1.垄断：垄断主体在市场经济运行中进行的排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的行为或状态。垄断有两个显著特征包括：违法性和危害性2.垄断分类：独占垄断、寡头垄断和联合垄断3.垄断产生的原因：经济型垄断、国家垄断、行政性垄断和自然垄断。4.世界上最早的反垄断立法是美国1980年颁布的《抵制非法限制于垄断保护贸易及商业法》简称《谢尔曼法》。美国《反托拉斯法》德国《卡特尔法》日本《禁止私人垄断和确保公平交易的法律》中国《反垄断法》2008年8月1日实施5.我国反垄断法的立法目的：预防和制止垄断行为保护市场公平竞争，提高经济运行效率维护消费者利益维护社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。6.我国反垄断法主要适用的垄断行为：经营者的经济性垄断行为经营者达成垄断协议的行为经营者滥用市场支配地位的行为具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。行政机关滥用行政权力，排除、限制竞争的行政性垄断行为。7.我国反垄断法除外适用的情形：知识产权农业生产二、垄断协议1.垄断协议的概念和类型：垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。德国-卡特尔；法国-非法联合行为；日本-不正当交易限制；欧盟-限制竞争协议；我国反垄断法将垄断协议分为：横向垄断协议纵向垄断协议2.垄断协议的豁免行为：经营者为改变技术、研究开发新产品的为提高产品质量、降低成本、增进效率，同一产品规格、标准或者实行专业化分工的。为提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力的。为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的法律和国务院规定的其他情形。三、市场支配地位的滥用滥用市场支配地位：是指居于支配地位的企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为。判断经营者的市场行为是否构成垄断，主要考虑的是“相关市场”的界定，对相关市场的界定主要考虑的因素：1）商品2）地域3）时间。滥用市场支配地位的表现形式：以不公平的高价销售或者以不公平的低价购买商品掠夺性定价行为鲜活产品；到期或积压商品；季节性；偿债、破产、转业、歇业降价拒绝交易行为独家交易行为搭售和附加不合理交易条件歧视待遇行为国家反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。市场份额的认定能推测经营者是否具有市场支配地位：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力该经营者的财力和技术条件其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度其他经营者进入相关市场的难易程度。与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。四、经营者集中经营者集中：又称企业合并、企业集中，是指两个或两个以上相互独立的企业合并为一个企业，或者企业之间通过取得股权或资产或通过合同等方式，使一个企业能够直接或间接控制另一个企业。经营者集中的形式：经营者合并经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。司法实践当中，认定经营者集中应当考虑的因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力相关市场的市场集中度经营者集中对市场进入、技术进步的影响经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响经营者集中对国民经济发展的影响国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。五、行政性垄断概念：行政性垄断是行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制竞争的行为。特征：行政性垄断是地方政府或中央政府的行业主管部门利用行政权力形成的行政垄断的目的是保护地方经济利益或部门经济利益行政垄断的形式主要是指定交易和限制资源自由流通行政性垄断的后果实导致统一市场的人为分割及市场壁垒。主要表现：行政机关、法律法规授权的具有管理事务职能的组织滥用行政权力，实施地区封锁的限制竞争行为。限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。六反不正当竞争法我国第一部统一的竞争法律是1993年通过并于12月1日开始实施的《反不正当竞争法》。七、不正当竞争行为市场交易的基本准则：自愿、平等、公平、诚实信用的原则，以及公认的商业道德。不正当竞争行为泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。违法性和社会危害性八、不正当竞争行为的主要类型（一）假冒混同行为假冒他人注册商标的行为仿冒知名商品的行为仿冒行为被误导的主体是一般消费者；仿冒商品和知名商品具有近似性仿冒他人的企业名称和他人姓名行为（二）虚假标示行为伪造或冒用认证标志及名优标志伪造产地对商品质量作引人误解的虚假标志案例甲食品有限公司2001年将自己开发生产的儿童饮用果汁产品定名为“娃娃乐”推上市场，该果汁因物美价廉而广受消费者欢迎，自推出后年销售额在同类产品中一直稳居前列。乙纯净水公司于2007年也推出儿童饮用果汁产品，该产品定名为“娃娃笑”。问题：甲公司的果汁产品“娃娃乐”是否为知名商品?说明理由。如果乙公司以自己是纯净水公司为由否认自己与甲公司的竞争关系，其主张是否成立?说明理由。“娃娃乐”是否属于甲公司儿童饮用果汁产品的特有名称?为什么?有人认为乙公司的行为构成仿冒，请问认定仿冒行为的标准是什么?(1)甲公司的果汁产品“娃娃乐”是否为知名商品?说明理由。答：是。所谓“知名”商品是指在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。甲食品有限公司2001年将自己开发生产的儿童饮用果汁产品定名为“娃娃乐”推上市场，自推出后年销售额在同类产品中一直稳居前列。(2)如果乙公司以自己是纯净水公司为由否认自己与甲公司的竞争关系，其主张是否成立?说明理由。答：不成立。甲公司的“娃娃乐”是儿童饮用果汁产品，乙公司的“娃娃笑”也是儿童饮用果汁产品，甲乙生产的是同类产品，俩个不同的公司生产的同类产品在市场上必然有竞争关系，生产该同类产品不同公司之间也存在竞争关系。(3)“娃娃乐”是否属于甲公司儿童饮用果汁产品的特有名称?为什么?(2分)答：是。所谓知名商品“特有”的名称是指商品的名称不为相关商品所通用，并具有显著的区别商品来源的名称、为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的包装和为识别与美化商品而在商品或包装上附加的文字、图案、色彩及其编排的组合。“娃娃乐”的名称不为相关商品所通用，也符合知名商品特有名称应具备的其他条件，所以“娃娃乐”属于甲公司儿童饮用果汁产品的特有名称。(4)有人认为乙公司的行为构成仿冒，请问认定仿冒行为的标准是什么?答：是。标准：一是因仿冒行为被误导的主体。二是仿冒商品与知名商品具有近似性。（三）虚假宣传行为：虚假的广告行为虚假的新闻报道引入误解的广告宣传行为变相广告行为（四）商业贿赂行为经营者在市场交易活动中，通过收买竞争对手的代表或其他能够影响市场交易的有关人员，以获得交易机会和竞争优势。商业贿赂的典型形式：回扣、折扣、佣金（五）侵犯商业秘密行为商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。特征：秘密性权利人采取了合理的保密措施经济实用性侵犯商业秘密的行为；以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。案例案情：甲公司是一家从事软件开发的企业，经过十多年的努力，该公司开发出一种能够强力杀毒的软件。该杀毒软件推向市场后，由于明显的技术优势获得了用户的广泛好评，为公司带来了可观的经济效益。该杀毒软件的源程序被采用加密手段后保存在只有该公司的董事长、总经理和技术副总才能使用的计算机内。乙是该公司的一名工程师，他利用别人不在办公室的时间破解了计算机的加密手段，获得了该杀毒软件的源程序，并谎称是自己开发的，以15万元的价格转让给了丙公司。该杀毒软件的源程序是否属于商业秘密?(4分)6-169乙的行为如何定性?(2分)6-169丙公司的行为是否构成侵犯商业秘密行为?该杀毒软件的源程序是否属于商业秘密?(4分)是。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该杀毒软件符合商业秘密的内容乙的行为如何定性?(2分)乙的行为是侵犯商业秘密的行为。盗窃商业秘密，包括单位内部人员盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等手段。乙的行为构成了盗窃商业秘密的违法行为。丙公司的行为是否构成侵犯商业秘密行为?(2分)否。第三人明知或应知盗窃商业秘密的违法行为，而获取、使用或披露权利人的商业秘密是侵犯商业秘密的行为。丙公司不知道或不应知道乙盗窃商业秘密的违法行为，所以不构成侵犯商业秘密的行为。（六）不正当有奖销售行为采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。（七）商业诽谤行为商业诽谤行为是指经营者通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。单选1．市场主体通过自身的力量设置市场进入障碍而形成的垄断称为()A．独占垄断B．经济性垄断C．自然垄断D．行政性垄断2.反垄断法在不同的国家有不同的称谓，在美国反垄断法被称为()A.《反托拉斯法》B.《反对限制竞争法》C.《卡特尔法》D.《禁止私人垄断及确保公平竞争的法律》单选3.根据垄断产生的原因对垄断所作的分类不包括（）A.经济性垄断B.国家垄断C.自然垄断D.联合垄断4.根据反垄断法的规定，我国反垄断法的立法目的不包括()A.保护交易安全B.保护市场公平竞争C.维护消费者利益D.维护社会公共利益多选5.根据反垄断法的规定，下列属于垄断协议的有()A.固定商品价格的协议B.分割原材料市场的协议C.限制开发新技术的协议D.限制商品销售数量的协议E.联合抵制交易的协议6．垄断协议的类型有【】A．固定商品价格的协议B．分割原材料市场的协议C．限制开发新技术的协议D．限制商品销售数量的协议E．不竞争的协议7.对垄断协议，各国及各国际组织的称谓并不相同，欧盟称之为()A.卡特尔B.非法联合行为C.不正当交易限制D.限制竞争协议多选8.根据我国《反垄断法》的规定，审查经营者集中应当考虑的因素有()A.参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力B.相关市场的市场集中度C.经营者集中对市场进入、技术进步的影响D.经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响E.经营者集中对国民经济发展的影响多选9.依照反垄断法的规定，下列关于行政性垄断的表述，正确的有（）A.行政性垄断行为的实施者只能是行政机关B.政府行业主管机关滥用行政权力可以形成行政性垄断C.导致市场壁垒是行政性垄断的后果之一D.采取专门针对外地商品的行政许可是行政性垄断方式之一E.行政机关滥用行政权力制定限制竞争的规定不是行政