中华全国律师协会-律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引

中华全国律师协会律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引目录总则第一章项目立项阶段法律服务第一节项目立项第二节项目发起人的主体资格第二章项目投资人招投标阶段法律服务第一节为项目发起人提供的法律服务第二节为投标人提供的法律服务第一节特许经营权第二节履约担保第三节融资第四节土地使用权第五节项目建设第六节项目设施运营与维护第七节项目发起人购买服务第八节项目设施移交第九节特许经营协议终止、变更和转让第四章特许经营项目投资建设阶段法律服务第一节为项目公司提供的法律服务第二节为项目发起人提供的法律服务第五章特许经营项目运营阶段法律服务第一节为项目公司提供的法律服务第二节为项目发起人提供的法律服务第六章项目移交阶段法律服务第一节项目移交委员会第二节项目移交条件审查第三节项目移交内容总则第1条制定目的本指引作为律师提供基础设施特许经营业务法律服务的操作参考，并非强制性规定。第2条词语定义2．1基础设施特许经营(下称特许经营)：是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择投资者和／或经营者，明确其在一定期限和范围内投资和／或经营某项基础设施项目的制度。2．2特许经营权：是指依据特许经营协议，在特许经营期限内授予项目投资人和／或经营者，在特许经营范围内投资、运营、维护基础设施项目并依约定取得收益的权利。2．3项目：是指具有提供某项公共产品或公共服务功能的特定基础设施。2．4政府：是指依法设立项目特许经营权及行使与项目相关行政管理职能的行政机构或行政部门。2．5项目发起人：是指政府授权的直接组织实施特许经营权转让，并与项目投资人和／或运营维护人订立特许经营协议的行政主管部门。2．6特许经营权协议：是指项目发起人与项目投资人和／或经营者之间订立的，在约定的特许经营期限和特许经营范围内，后者取得某一基础设施项目的特许经营权，双方按约定承担有关义务和责任的协议。2．7项目接受人：是指特许经营权协议终止时接受项目的公司、企业或行政机构、行政部门，也可以是项目发起人。2．8项目投资人：是指被政府直接授予特许经营权的现实或者潜在的项目投资主体。项目投资人取得特许经营权之后，通常是项目公司的主要股东。2．9项目公司：是指根据特许经营协议，以项目投资人为主要股东的专门负责建设、经营项目的公司，也可能是项目投资人自身。2．10运营维护商：是指对项目进行运营和维护的主体，它可以是项目投资人、项目公司或被其聘请的专业运营公司。2．11专业运营公司：是指受项目投资人、项目公司聘任对项目进行运营和维护的公司、企业等，通常是独立于项目发起人、项目投资人、项目公司的其他公司、企业等。第3条本指引的业务适用范围本指引主要适用于律师为下列基础设施特许经营活动提供的非诉讼法律服务：3．1煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；3．2铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；3．3邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；3．4道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；3．5供水、供电、供气、供热等市政公用项目；3．6其他基础设施项目。．各地可以实施特许经营的基础设施项目的具体范围应执行当地地方性法规或政府规章的规定。律师代理政府或投资者参与基础设施特许经营项目立项及主体资格审查、招标程序、订立特许经营协议、特许经营项目建设、运营、移交或全过程法律服务可参考本操作指引。第4条特许经营方式常见的特许经营方式如下：4．1在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资、建设并运营，期限届满无偿或以一定价格移交给项目接受人(即Build．Operate—Transfer)；4．2在一定期限内，将项目移交(有偿转让)给项目投资人，运营期限届满无偿移交给项目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；4．3在一定期限内，将项目授予项目投资人进行投资建设并运营，并要求项目投资人于期限届满时将项目的全部设施拆除(即Build．Operate—Dismantle)；4．4在一定期限内，委托项目投资人提供公共服务；4．5不违反法律、法规规定并获得项目所在地有权审批的政府批准的其他方式。本操作指引以实践中常见的特许经营方式——BOT方式编写，律师从事其他类型的特许经营项目法律服务时，可参考本操作指引。第5条本指引制定依据5．1本指引主要依据《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)、《国务院关于投资体制改革的决定》、《市政公用事业特许经营管理办法》等相关法律、行政法规和部门规章的制定。其中，作为制定本指引依据而采用的相关法律、行政法规和部门规章为截至2009年6月15日公开颁布的相关法律、行政法规和部门规章。鉴于上述法律、法规和部门规章的部分或者全部在将来可能发生废止、修订，以及有关新法律、法规和部门规章可能被适用，律师在参考本指引办理有关律师业务时，应特别关注法律、法规和部门规章的变化。5．2鉴于尚无专门规范基础设施特许经营的法律和行政法规，特许经营在各地实践中的具体操作方式和程序也不尽相同，各地已相继出台了规范特许经营的地方性法规和规章等。随着基础设施特许经营实践的开展，各地还会出台相关规定，律师在承办具体业务时还应特别注意各地有关地方性法规和规章的规定。5．3针对不同行业以及不同主体之间开展的特许经营，国家和地方也陆续出台了相关的规范文件。律师在承办业务时应结合具体项目所属行业和不同主体调研相关法律适用情况。第一章项目立项阶段法律服务第一节项目立项对于政府办理立项的项目，律师应提示或协助委托人对项目立项程序参照本节进行合法性审查。第6条项目前期可行性研究6．1依据社会经济发展要求，由发展改革部门会同有关行业行政主管部门对拟实施特许经营的项目组织前期可行性研究。6．2项目前期可行性研究主要对拟实施项目有关的社会、经济、环境、规划等各方面进行详细论证，为项目投资决策及采用何种方式融资提供依据。6．3对项目前期可行性研究报告进行审查时，律师应提示委托人注意可行性研究报告除考虑市场、技术、建设生产、环境和收益等因素以外，是否考虑了法律和融资方面的可行性。第7条编撰项目实施方案7．1特许经营项目确定后，有关行业主管部门应会同发展改革部门拟订实施方案，并组织规划、土地、建设、环保、财政、物价等有关部门按照各自职责对特许经营项目实施方案进行审查和论证，并将实施方案报有关政府批准。7．2项目实施方案一般包括下列内容：7．2．1项目名称；7．2．2项目基本经济技术指标；7．2．3选址和其他规划条件；7．2．4特许期限；7．2．5投资回报、提供公共产品或者服务的价格范围及调价的条件要求和测算方式；7．2．6经营者应具备的条件及选择方式；7．2．7其他政府承诺；7．2．8保障措施；7．2．9特许权使用费及其减免；7．2．10负责实施的单位。7．3在编撰项目实施方案阶段，律师应特别提示委托人：7．3．1法律制度(1)目前涉及特许经营的规定只有行政规章和地方性规定，有些方面的规定还存在空白，部分内容还有相互矛盾之处；(2)根据《国务院关于投资体制改革的决定》，项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险。政府承诺可以涉及与特许项目有关的土地使用、项目相关配套基础设施提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要的补贴，但不承诺商业风险分担、固定投资回报率及法律、法规禁止的其他事项。政府承诺事项必须在特许经营协议中予以明确。7．3．2政府相关职权(1)税收：通过对于部分税费项目的减免，使该项目的投资收益率达到投资者可接受的程度；(2)市场准入：确定投资者的资格，设置或消除投资壁垒；(3)价格确定与调整：对垄断行业价格的控制，以及发生重大市场变化时对价格的调整或财政补贴方法，以及监督措施；(4)产品的质量以及安全建设的监管：特别规定基础设施项目产品的质量要求及安全标准(上述要求与投资及运营成本密切相关)；(5)环境质量及监管：基础设施项目对环境影响与该项目能否成功密切相关，同时也涉及项目投资及营运成本；(6)政府在特许经营协议履行期间保留的权利，如政府单方变更、终止合同的权利等。7．3．3项目投资人合理盈利预期律师应提示委托人，项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利；如果项目投资人不能获得合理盈利，项目实施可能失败。弟8条项目的立项审批律师应提示委托人：8·1特许经营项目决定实施前应经过立项审查，并应注意项目依法定程序产生项目投资人后，由项目投资人设立的项目公司在申请项目核准时不得因项目发起人的原因而存在实质障碍。8·2项目的立项审查应由相关的政府部门参与：如规划、环保、建设、国土资源、物价、商务部门等相关政府部门。8·3涉及跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报上级政府审批。8·4建设项目的规模以及投资方式的审批超过地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。第9条项目组织筹备律师应提示项目发起人：9·1应及时成立一个资格预审、技术和决策委员会，具体负责涉及本项目的资格预审、招投标、特许经营协议谈判和签署，以及对该项目今后的管理、监督、指导、配合等工作。9·2鉴于项目涉及多个政策及行政管理单位，项目发起人宜尽可能联合发改部门(项目审批)、物价部门(垄断行业的定价)、国土资源部门(项目用地及建设)、规划部门(项目选址和规划设计)、建设部门(项目建设管理)、财政部门(价格补贴)、税务部门(税收优惠)、商务部门(如涉及外商投资)、人民银行(融资管理)等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会，确保项目能顺利进行。某些项目也可能不成立资格预审、技术和决策委员会，而直接由政府相关部门以召开联席会议方式讨论决策项目有关问题。9·3鉴于特许经营基础设施项目实施过程的复杂性和专业性，项目发起人宜聘请相关专业服务机构为其提供相关专业服务，专业服务内容主要包括技术服务、财务服务、法律服务等。第二节项目发起人的主体资格第10条项目发起人、签约人的主体资格10．1律师应提示委托人，合格的项目发起人应：10．1．1为该项目所涉及的基础设施的行业主管部门；10·1·2已获得政府的授权，有权代表政府实施基础设施特许经营的招标、签约以及监督管理工作。10·2律师应特别提示委托人，通常只有政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人，但实践中也出现由政府主导，大型国有企业作为项目发起人的基础设施特许经营模式，比如政府为提高火电厂脱硫工程质量和设施投运率，鼓励火电厂在政府有关部门的组织协调下，将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权以合同形式特许给专业脱硫公司，由专业脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务。10．3律师应提示委托人，部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及某类行业特许经营项目的主管部门，若行业主管部门以事业单位名义出现，应审核其是否具备项目发起人资格。同时应提示委托人，明确行业的监管部门与该类行业特许经营建设的主管部门的关系及职权。第11条项目的合法性核对项目立项通过的审批文件是否合法，是确认该项目招标是否合法的标志，并非地方政府的审批文件均属于其授权范围内有权实施的行政行为，律师应特别核对相关批准文件的效力。律师应提示委托人：11．1纯内资的项目应根据投资规模以及用地规模查明各级政府审批权限，项目在核准前一般应获得土地、规划、环保、水土保持、文物、矿藏和军事等相应级别主管部门的批准文件。11．2利用外资的项目，还应就资本项目和行业准入获得外汇管理部门和外经贸主管部门的批复。第二章项目投资人招投标阶段法律服务第一节为项目发起人提供的法律服务第12条招标准备12．1在招标准备阶段，律师