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浅析《无照经营查处取缔办法》的转致条款【内容简介】：《无照经营查处取缔办法》的转致条款直接关系到如何正确适用法律。本文针对长期以来对转致条款的模糊认识，从四个方面指出该转致条款的转致范围是处罚依据而不是处罚主体。针对无照经营案件经常出现的法律竞合问题，本文提出了三原则并予以阐述。最后，本文就专门法律中无照经营管辖主体的法律保留事项作了分析，指出应依据职权法定和法律优先原则确立执法主体。【关键字】转致处罚依据管辖主体法律竞合法律优先《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）迄今为止已经实施六年了，它是一部以工商部门为主实施的行政执法法规，颁布之后拓展了工商执法的范围。但由于《办法》第十四条存在转致条款，从而给执法人员适用这部法规带来了一定的困难，本文拟就转致的范围、转致的原则和转致的具体指向做一个初步的分析。一、《办法》在无照经营管理法律体系中的位置《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。这一条立法是为了使《办法》与整个无照经营法律体系统一协调起来，保证各种类型无照经营管理和处罚措施的连续性。对这一条款的理解也要把握两个原则：一是合法性原则，转致条款虽然只有短短的一行字，但对适用《办法》作了明确的限制，决定了《办法》的主要作用在于对原有无照经营法律体系的拾遗补缺，保证无照经营行为执法主体和处罚措施不缺位。按照该法条要求，处罚依据该转致的都要转致，无论相关法律、法规是在《办法》公布前还是公布后施行的，是已经颁布的还是将来要颁布的。此外，依据转致过去的法律法规，可以给查处的无照经营行为准确定性。《办法》第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”什么经营行为属于法律法规规定需要办照的经营行为，转致的法律、法规有明确规定。《办法》和转致法律结合对照，才能准确定性处罚。二是合理性原则。我国的商事登记法律的思路一直是市场主体的主体资格和经营资格合二为一，体现在一张营业执照上，这就直接导致众多的经营资格许可专门法律中出现了工商部门的职权。《办法》的出台，既是这一思路的延续，同时也主要考虑到工商部门建制范围广、执法能力强，通过重新定义无照经营概念，将特许经营资格的管理，同时赋予了工商部门，从而出现了边界不那么清晰的“双重管辖”局面。相对于前置特许部门只需要掌握专业许可法和《办法》，工商部门需要掌握的法律众多，这就需要正确理解十四条第二款的含义，合理看待工商部门在无照经营管理中所处的角色，防止走向“包打天下”和“无所作为”两种极端。二、转致条款是处罚依据的转致执法人员对《办法》第十四条第二款理解最困扰的地方是这是处罚依据的转致还是执法主体的转致？我们分析，该转致条款不是执法主体的转致条款，而是处罚依据转致条款。理由如下：一、《无照经营查处取缔办法》第四条规定了工商行政管理部门对五种违法行为按照《办法》予以查处，这是该法规明确规定了工商部门对无照经营违法行为的处罚职能，此处没有附但书条款。二、从行文逻辑上分析，第十四条第二款与第一款应该同属处罚依据的性质。第十四条第一款表述了工商部门处罚无照经营的依据，第二款所述“对无照经营的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”这个“处罚”只有理解为处罚依据，因为只有两款说的是同一个概念，才具有逻辑上的一致性，才能放在一个法条中。国务院《行政法规制定程序条例》第五条规定，“行政法规应当备而不繁，逻辑严密，条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性。”如果第二款是执法主体的转致，那么应该放在《办法》第四条里，否则该条款就属于重大的行文逻辑的差错，从反面证明了这种假设不成立。三、如果是执法主体的转致，应该使用其他法律类似的表述方式。《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”《产品质量法》第八条第三款规定：“法律对产品质量的监督部门另有规定的，依照有关法律的规定执行。”由此可见，法律法规对执法主体的转致的表述都有“部门”两个字，表达方式具体明确。《办法》第十四条第二款如果真是执法主体转致，也应该在“处罚”后加上“部门”两个字。四、从前置许可审批部门的转致条款推断工商部门的转致条款是处罚依据的转致。《办法》第四条第二款规定对需要前置审批的无照经营行为，许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。该《办法》第十七条规定：前置许可部门按照审批许可的法律、法规的规定处罚；对处罚没有规定的，许可审批部门应该按照《办法》第十四条处罚。《办法》第十四条第一款规定的处罚主体是工商部门，那么对“许可审批部门应该按照《办法》第十四条处罚”只能是处罚依据的转致。从对应关系上说，《办法》第十七条转致的表述方式与第十四条第二款相同，从侧面也验证了《办法》第十四条第二款是工商部门处罚依据的转致，而不是处罚主体的转致。三、适用转致条款的条件和一般原则从《办法》第十四条第二款的文意理解，转致过去的条款要符合以下条件：一、处罚依据是法律、法规条款，且有明确的处罚幅度，转致过去的处罚依据不能是部门规章。二、转致过去的处罚依据是对“无照经营”进行管理的条款。如果两者有一个条件不符合，就不能转致到该条款。《办法》第四条规定了五种无照经营行为，其中第二、三、四项行为专属工商部门管辖，这类案件无照经营的范围不涉及行政许可、行政审批，按照无照经营当事人使用的经济体组织的名义，分别按照相应的登记法规确定适用相应的法律规范（主体法），如，公司无照经营服装的，适用《公司法》、《公司登记管理条例》。第一项和第五项属于双重管辖案件，违法行为同时违反了前置许可法规和登记类法规，也就产生了一个违法行为有多个法条同时可以适用的情况，这种现象类似于刑法中的“法条竞合”。产生以上问题的原因在于，管理无照经营违法行为的多个法律条文本身存在着一种内容上的交叉和包容关系。出现“法条竞合”情况，一般处理原则为适用一个法律条文处罚，“法条竞合”的法律适用原则主要是有：一、如果法条本身有规定，从其规定。二、特别法条优于普通法条。三、选择一个处罚较重的法条进行认定并处罚原则。如，不论是个体户还是公司无照经营危险化学品，都应转致适用《危险化学品管理条例》，其依据的是特殊法优于一般法的法律适用原则，但如果公司无照经营危险化学品造成严重后果，还应当选择处罚较重的法律，这依据的是第三条选择较重法条处罚原则。四、处罚依据转致的三种情况分析执法实践中，转致过去的法律法规条款会出现以下情况：一是转致的条款规定了工商部门监督管理权，也规定了处罚种类幅度，对这类违法行为，工商部门应当转致适用相应的条款。目前发现符合条件的有如下法律条款：1、《印刷业管理条例》第34条；2、《危险化学品安全管理条例》第57条；3、《互联网上网服务营业场所管理条例》第27条；4、《音像制品管理条例》第39条；5、《出版管理条例》第55条规定；6、《电影管理条例》第55条；7、《城市房地产开发经营管理条例》第34条；8、《报废汽车回收管理办法》第20条；9、《粮食流通管理条例》第41条；10、《工业产品生产许可证管理条例》第48条，第65条；11、《食品安全法》第84条。12、《烟草专卖法》第35条，《烟草专卖法实施条例》第61条；13、《拍卖法》第60条二是转致的条款规定了工商部门监督管理权，没有规定具体处罚种类和幅度。如《娱乐场所管理条例》（2006年3月修订实施）第四十条规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔；因为取缔只是一种措施、手段，达到阻止当事人非法经营的目的，不是处罚种类，那么对无证无照经营娱乐行业，该条就没有规定如何处罚，无论是工商部门还是文化部门，都只能按照《办法》第十四条第一款的具体规定查处。三是转致的条款规定了处罚幅度，但没有设定工商部门的处罚主体身份。对这一现象要具体分析，比如新《保险法》第一百五十九条规定：“违反本法规定，擅自设立保险公司、保险资产管理公司或者非法经营商业保险业务的，由保险监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二十万元的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。”《保险法》规定了保监会是无证擅自从事保险经营的执法部门，没有提到工商部门。在执法管辖上，专门法律与《办法》的规定不一致，按照职权法定和法律优先原则，应该按照《保险法》确定管辖部门。依据职权法定原则，“行政主体的权力是有限的，不仅法律明确禁止的不能为之，而且法律没有授权的，也不得为之。”①简言之，对于行政执法主体的管辖范围，法无授权即禁止。《保险法》明确规定了保监会为执法主体，同时意味着排除了其他执法部门的管辖，因此，《保险法》与《办法》对管辖部门的规定不是并行不悖的关系，而是有冲突的，需要按照相关原则进行选择。依据法律优先原则，“在法律尚无规定，行政法规、规章在各自范围内作了规定时，一旦法律就此事项作了规定，法律优先，其他法律规范的规定必须服从于法律。”②《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。根据以上原则和《立法法》中的法律适用指引，应当按照上位法优于下位法选择适用法律。由于《保险法》是法律，《办法》是行政法规，前者位阶层次比后者高，应当按照《保险法》确定执法主体，《办法》作为行政法规，不能超越位阶次序扩大执法主体的范围。工商部门遇到此类案件，应当及时移送有权部门处理。这种由专门法律另行规定处罚主体现象也在银行、保险、基金、药品管理、种子生产经营等管理法律中出现。法律如此设计，一是考虑到专业管理部门具有专门职能，将无证无照经营的执法权在各个部门之间进行合理分配；二是取缔这些无证违法行为涉及到一定的专业知识和查处的手段、措施，因此没有将工商部门纳入到执法主体中。综上所述，《办法》的出台，既扩大了工商执法权，同时，也对工商部门适用《办法》提出了较高的法理理解的要求。在《商事登记法》将经营者的主体资格和经营资格分开之前，工商部门仍需要承担绝大多数前置许可的把关职责，对转致条款的选择也成为每天需要面对的课题。①应松年，《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社，2009年5月第一版，第47页②应松年，《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社，2009年5月第一版，第42页