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原文：摘自《法商研究》2002年第6期(总第92期)现代反不正当竞争法中“竞争关系”之界定郑友德杨国云(郑友德,华中科技大学法学院教授、博士生导师;杨国云,华中科技大学法学院硕士研究生湖北武汉430074)摘要:反不正当竞争法以保护经营者、消费者和公众的利益为目标。而以直接竞争关系为前提认定不正当竞争行为,会使受到不正当竞争行为侵害的其他市场参与者的合法利益得不到相应的保护。因而,反不正当竞争法不仅应当将违反禁止性竞争法条款的直接竞争关系纳入其规制范围,而且还应当将违反诚实信用原则而以主动进入争夺交易机会、促进他人竞争和直接侵害消费者或公众利益等方式构成的间接竞争关系也纳入其规制范围。关键词:反不正当竞争法法益结构直接竞争关系间接竞争关系不正当竞争行为的认定,通常以存在经营相同或者类似商品的经营者之间的竞争关系,即直接竞争关系为前提。这会使受到不正当竞争行为侵害的其他市场参与者的合法利益得不到相应保护,从而有悖反不正当竞争法的目标。为此,需要对竞争关系作新的界定。一、反不正当竞争法的法益目标结构反不正当竞争法所保护的法益目标,是随着反不正当竞争法的地位变迁而不断发展的。在历史上,反不正当竞争法起源于民法典中的侵权行为法,目前仍有部分国家对不正当竞争行为运用侵权行为法中的一般条款来规制;而其他国家则采用特别法,即制定了专门的反不正当竞争法,使不正当竞争行为从一般民法规定中分离出来。1基于反不正当竞争的侵权行为法,对公平竞争的保护被认为是对个体利益的保护,即保护竞争者免受商品或服务被混淆的风险,免受被贬损、商业秘密被侵犯以及其他形式的对其商业活动的损害。然而,反不正当竞争法不应当停留在这种只保护个体权益的层面上。这是因为:(1)交易关系中的消费关系不仅包括零售商的个别消费关系,而且包括更全面的公共关系,这种公共关系是零售商和非零售商都试图通过广告和相关的销售活动为自己及其产品或服务建立并维持的关系。2而公共关系的形成和维系必然影响不同层次的消费者乃至最终消费者的利益。由于个体消费者很少能使自己的利益得到保护,于是,这一任务就被转移给社团和公共当局。因此,20世纪60-70年代许多国家兴起的保护消费者权益运动导致了社团被依法授予起诉权,其中不少国家建立了类似的公共机构来保护消费者和公众免受不正当竞争行为尤其是误导广告的侵害。可见,不正当竞争行为不仅影响具有直接竞争关系的经营者的利益,而且影响到消费者和公众的利益,后者如在竞争制度运作中的折射利益,特别是在公共卫生、安全、环境保护等方面的利益。(2)竞争的消极功能所产生的消极后果,特别是对公益的消极影响,仅靠竞争机制本身和保护个体利益的侵权行为法去消除与禁止是不可能的,这样就形成了对国家依法有目的地组织经济3以及以此为实质的经济法的需求。作为经济法之核心的竞争法,其“组织”功能主要表现在对市场竞争秩序以及与市场竞争秩序有关事宜的“组织”。其中对竞争秩序的“组织”,是指国家以公共管理者的身分通过法律确定竞争秩序的各个要素及前提条件,以多种法律手段维护法律所确定的竞争秩序。可见,其保护的法益不再只是竞争对手的个体利益。经营者、消费者和公众的利益集中体现于同一市场行为时难免发生冲突,因此必须予以平衡,以期达到一个合理的状态。那么将上述利益分割开来划归不同的法律部门进行保护就显得毫无意义了。结果出现了将对经营者、消费者和公众的利益集合保护的现代反不正当竞争法。比利时1992年3月1日实施的《关于交易行为、信息和消费者保护的法律》则是反映这种立法旨意的典范。4反不正当竞争法的首要任务,是通过建立有关竞争者、其他市场参与者和公众的客观行为规范,维护竞争秩序的功能性。5它在保护竞争者与其他市场参与者利益的同时,尤为注重在竞争公平性上保护消费者和公众的利益。也就是说,它所保护的法益是多元结构:(1)经营者的利益。它既包括与经营者发生直接竞争关系的竞争者的利益,也包括与经营者发生供需关系的其他市场参与者的显在与潜在的利益。概言之,经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易条件供交易相对人选择,争取交易机会,以获得发展自己之业务的利益。6(2)消费者利益。即最终消费者利益,反不正当竞争法对引人误解的表示、混同、搭售等行为的禁止,是保护消费者合法利益的直接体现。消费者利益目前已经成为世界大多数国家反不正当竞争法的保护法益之一。(3)公众利益。现代反不正当竞争法是促进国民经济安定与繁荣的一种手段,这是其终极目标。竞争法所保护的公共利益是指市场经济制度的建立、维护以及市场竞争机能的维护所构成的利益。7该利益的公共性格在于市场经济体制一方面对于经营者或消费者提供利用自己掌握的资源,根据意思自治从事自己决定的经济活动的项目和手段,以发展自己;另一方面,使整体经济因此可以获得安定繁荣。鉴于反不正当竞争法保护法益的多元性特点,故在判断一种竞争行为是否构成违背诚信或公序良俗时,习惯上是在揭示认为值得保护的利益后,再对处于冲突状况下的这些利益加以权衡解决之。8二、国外立法和司法对竞争关系的界定(一)立法实践从大多数国家现代反不正当竞争法的立法实践来看,主要呈现出两大趋势:一是反不正当竞争法对经营者、消费者、公众的利益进行综合保护;二是对违背诚实信用或公序良俗的不正当竞争行为的判断并不以竞争关系存在与否为限。如前所述,现代反不正当竞争法有三重目的,即保护经营者、消费者和公众的利益。消费者保护之火20世纪60年代中期由美国点燃,继而波及西欧、日本乃至第三世界国家。消费者保护的理念迅速渗入传统的反不正当竞争法中,例如随着德国《反不正当竞争法》第1条的司法具体化,该法的功能随之明显变迁,其保护法益从单纯的竞争者扩张至消费者和公众,确立了保护消费者的目标。上述的比利时《关于交易行为、信息和消费者保护的法律》包含了两个一般条款:一个适用于侵害供给者利益行为的规制,另一个适用于侵害消费者利益行为的规制。北欧各国在20世纪70年代先后完成的市场行为法立法工作,都是从保护消费者着眼,取代了过去以企业自由为中心理念的竞争法。和欧洲国家一样,美国反不正当竞争法近年来也定位于以下三个目标:(1)保护竞争者;(2)保护消费者;(3)在维系竞争方面保护公共利益。9就反不正当竞争的国际公约而言《,保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)第10条之2以一般条款的形式将不正当竞争行为定义为:在工商业活动中违反诚实惯例的行为。该条款虽然未从正面涉及消费者利益保护,但此条款作为空白条款留待各成员国自己解释,是否根据上述一般条款保护消费者的利益由制定专门竞争法的国家决定。从这一点来说,一般条款也被评价为在《巴黎公约》中对消费者利益保护的“大门”。10世界知识产权组织(WIPO)国际局根据1994-1995两年计划编撰了《反不正当竞争示范条款》(以下简称《示范条款》),它和《巴黎公约》第10条之2存在密切联系,前者不仅是对后者的进一步解释,而且还扩大了保护的范围。《示范条款》第1条的一般条款与《巴黎公约》第10条之2的一般条款字面上并无变化,只要违背“诚实惯例”即构成不正当竞争。但是《,巴黎公约》第10条之2关于不正当竞争行为的理解和认定,是以存在竞争关系为前提的。而对《示范条款》之一般条款的解释表明:不正当竞争行为也可以在并无直接或实际竞争关系的场合。因此《,示范条款》第2条至第6条将《巴黎公约》第10条之2一般条款中的竞争(competitor)改称为企业(enterprises)。《示范条款》对此在解释中提供了一个示例:有人将一驰名商标用于完全不同的商品上,尽管该使用人与驰名商标所有人不存在竞争关系,但如此使用却与竞争有关,因为与未使用驰名商标的竞争者相比,这种使用使之获得了足以有助于其商品销售的不正当优势。11另外《,示范条款》的起草者认为,对“工商业活动”必须作广义解释,还应包括媒体行为和专家活动以及非营利的活动。(二)司法实践依德国1909年的《反不正当竞争法》的规定,不正当竞争诉讼的要件之一是当事人之间存在直接或间接的竞争。但是,法院实际上对竞争关系的掌握非常宽泛,特别是对潜在竞争关系的认定甚至更为宽泛。法院尤为依赖第1条和第3条中包含的两项一般条款,建立了旨在保护经营者、消费者和一般大众的制止不公平竞争的综合制度。12至20世纪30年代,竞争法学者和司法机关就已认识到,有些不正当竞争行为不仅损害了竞争对手的利益,而且涉及其他市场主体特别是消费者的合法权益和社会公共秩序。如果单纯着眼于保护竞争对手,那么就无法解释某些竞争行为的不正当性质了。因此,对不正当竞争行为的规范和制止,不仅旨在保护经营者的权益,而且也是为了使其他市场主体和社会公众免受不正当竞争的侵害。除经营者权益外,首先受到学者和司法机关关注的保护对象是社会公众的利益。20世纪30年代初期,德国帝国法院根据《反不正当竞争法》第1条之一般条款,宣布某些殡葬企业的招徕行为为不正当竞争,应予禁止。13这些殡葬企业在死者死亡之后几个小时就不请自到,来到死者家属的家中,要求为其提供殡葬服务。帝国法院认为,反不正当竞争法也应保护社会公共利益或一定的社会秩序:如果允许殡葬企业无限制地从事诸如此类的竞争行为,那么死者的家属就难以安宁了,社会公共秩序就会受到干扰。在另一案件中,德国联邦高等法院认为,咖啡商所做的“用Onko牌咖啡作为礼品替代鲜花”的广告意在争夺鲜花经营者的顾客而构成了不正当竞争行为。14尽管咖啡店和鲜花店销售的商品完全不同,但由于这两类商品间存在可替代性,因此存在一种广义的竞争关系。15“法律界多数人则进一步认为,在那些因某种行为得到好处和那些由此而受到损失的人之间,已经存在着一种竞争关系。这种竞争关系可以理解为,两者是在谋求相同的顾客来源。但是这不等于说,两者必须属于同一行业,或者属于同一经济等级。”16在美国著名的Galthouse,Inc.,v.HomeSupplyCompanyandAlj.Schneider(1972)一案中,上诉法院认为,现代不正当竞争原则的适用范围已被拓宽,其外延已扩及对不正当侵占或者侵害他人商誉的保护和救济,即使不是一个竞争者,也不影响不正当竞争行为的构成。美国最高法院曾在1931年的一个判决中认为,消费者虽然已受减肥产品广告的欺骗,但这种虚假广告在销售这种产品的竞争者中很普遍,不能构成对其他竞争者的侵害,也即被告的交易行为(虚假广告行为)虽然损害了消费者的利益,但不能证明损害了竞争者的利益,因此不能构成《联邦贸易委员会法》第5条规定的“不公平竞争方法”。这种态度不利于直接保护消费者,因而1938年美国国会将该第5条扩大为“对于商业中各种不公平的竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法,均就此宣布为非法”。这条规定将大量的并不损害竞争对手权益的不正当竞争行为纳入到该法调整,消除了原有的竞争关系的羁束。17三、我国立法和司法对竞争关系的界定国内学界对竞争关系的定义众说纷纭。有人认为,竞争法律关系是由竞争法所调整的以竞争权利和竞争义务为内容的社会关系,是有平等地位的经营者之间为争夺商业利润而形成的社会关系,其主体可以是法人或其他经济组织,也可以是公民个人。18另有人指出,竞争关系又叫市场竞争关系,是指市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。其特点是:第一,竞争关系只能发生于取得经营资格的平等的市场主体之间;第二,竞争关系的发生以市场主体的自愿为前提;第三,竞争关系必须以竞争为目的,也就是必须以争夺资金、技术、劳动力、产品价格等的市场占有额并借此获得更高利润为目的。19还有人认为,竞争关系既可以是客观已存在的,如在同一城市经营同类商品的经营者之间,自然存在竞争关系;也可以基于行为人的行为而产生,如经营者通过广告开辟新市场,从而与该市场上的经营者发生竞争关系。20上述观点虽有差异,但都认为,竞争关系是指生产经营相同、类似抑或可替代商品的经营者之间在特定的市场经营活动中为争夺市场份额而形成的社会关系,即直接竞争关系;所生产经营的商品互不相同、不具替代关系的经营者之间不存在竞争关系,亦不发生不正当竞争行为。例如,电脑经销