中外合资经营企业外商控股的立法反思

中外合资经营企业外商控股的立法反思陈业宏曹胜亮【学科分类】商法【出处】《法学评论》2010年第1期【摘要】外商在华投资经历了呼唤外资、外资扩张和外资控股、控市三个阶段。外商在华投资控股的历程反映了外商控股实践与我国外资立法初衷相歧相悖，对我国经济发展的边际贡献率产生负面效应，其主要原因是我国现行法律对我国新形势下外资控股应对不足，主要表现为外资产业导向政策失范、控股比例缺乏上限限制、控股方式不健全、控股审批权限混乱、控股规则缺乏契合性等。应对外商控股的法律对策主要包括三方面：一是尽快修改《中外合资经营企业法》，禁止或限制外资控股；二是制定统一的《并购法》，限制或禁止外资并购控股；三是完善相关配套法律制度。以外资并购控股法为主轴，相关配套法律为补充，共同应对外商控股对我国经济发展产生的负面效应。【关键词】中外合资经营企业；外商控股；价值博弈；立法反思【写作年份】2010年【正文】一、外商在华投资控股趋势的动态分析我国的外资引进工作始于20世纪70年代末的改革开放，从党的十一届三中全会作出改革开放的重大决策至中共十七大胜利召开的今天，外商进人中国市场投资近三十年。在这近三十年改革开放的征程中，中国从计划经济转向市场经济。在这个转型的市场中，外商在华的投资战略及策略发生了质的变化，由零星分散的随意合资、试探性投资转向规模化、系统化并购控股战略投资。我们可以把这近三十年大致分成三个阶段：从1979年一1992年，这是第一阶段，即从十一届三中全会确定改革开放到一九九二年邓小平南巡讲话。我们把这称为呼唤外资阶段。在这个阶段，中国政府是摸着石头过河，改革开放到底开放到什么程度，不是很清楚，外商在这个时候也是试探性的投资，投资的方式主要以新设投资，即以建立中外合资企业、合作企业作为到中国投资的主要形式，投资主体以香港、澳门、台湾地区投资者居多，投资领域多集中在劳动密集型产业，直接投资控股的情况较少。虽然外资控股项目在比例、外资额，项目数逐年增加，但外商在华直接投资控股与外商在华投资的总数相比还是少额的。从1992-2001年这是第二个阶段，即从邓小平南巡讲话到中国加入WTO，我们把它称为外资扩张阶段，在这个阶段，经过80年代的重复引进、重复建设、重复生产，导致生产和市场集中程度提高，市场竞争激烈，很多企业在激烈的市场竞争中面临生存和发展的危机，国内市场出现了竞争外资和外资竞争的局面，为了摆脱危机走出困境，中国政府对外开放的程度不断扩大，用优惠的政策引进外资，而外商经过第一阶段试探性投资熟悉了中国市场，且在华经营经验越来越丰富，他们坚信我国政府对外开放的决心，更是看好中国广阔的市场前景。柯达公司董事长裴学德说过：“只要中国有一半人，每年拍一个36片装的胶卷，足以将世界影像市场扩大25%，中国的市场潜力比其他任何地方都要优厚”。[1]在这个阶段，外商独资企业在华迅速发展，规模不断扩大，而且对股权要求更多，投资方式也由“绿地投资”转向跨国并购控股，投资主体由港、澳、台居多转变为美、日、欧居首，投资领域由劳动密集型转向资本和技术密集型产业。从外资企业的股权情况来看，1992年以来，外资的股权比重在增加，而中国的股权比重在下降，这主要可能是外商独资企业比重增加所导致。外资扩张的形式在这一阶段也发生突变。主要表现在四个方面：（1）从合资合并转向收购兼并；（2）从一般并购转向重点并购，所谓重点并购，一是并购国有大型企业，二是重点并购盈利性企业；（3）从分散并购转向集中并购，即外资有目的的并购同一地区所有国有企业或并购不同地区同一行业的骨干或龙头企业；（4）从参股外销到控股控市。从2001至今，这是第三阶段，即从中国加入WTO到中共十七大的胜利召开。外商在华投资由并购控股扩张阶段向控股控市阶段发展。这主要体现在外商有意识地在一些行业和地区形成控制和准控制局面。跨国公司人为地把中国市场纳入其全球战略体系之中，对中国市场进行规模化、系统化的整合。中方企业只是作为跨国公司进入中国市场的一个载体，是跨国公司全球战略投资链带中一个节点或一个加工基地，从某个视角来看，我们利用外资的边际效应此时已趋于零或负值。也就是说，不是我们在利用外资，而是外资在利用我们，这与我们引资的立法目的相悖，也是我们要特别警惕的地方。任何事情超过了“度”，必然走向事物的反面。下面我们对人世后外资控股的新特点、新动向作进一步的动态分析：第一，从外商投资控股方式来看，外资控股并购力度加大。据统计，截止2004年，按销售收入指标，外资在与通信设备制造、服装生产、文体用品、皮毛制造四个行业中所占比重均超过50%；按利润指标计算，外资生产摄像机和传真机的市场占有率分别高达99％和98%、大中型计算机为75%、轿车和电子元件均为70%、机床为63%，微型计算机为60%，可见外资在华控股力度不断加大，谋求企业甚至行业控股权的意图日益显露。[2]外资从合资走向控股或独资，反映出外资将中国市场纳入其公司的整体发展，在全球范围内整合战略；即在全球共享其供应渠道、人才资源和技术、管理经验，只有对合资企业拥有绝对的控股权，才能实现这一目标。第二，从外商投资控股领域来看，外资控股由传统产业向关键产业渗透。近几年来，外资控股逐渐从传统产业向高新技术、高附加值和第三产业迈进，并不断向教育、传媒等意识形态领域渗透。具体说来，外商控股并购国有企业主要集中在四类行业：一是市场前景非常看好、资本密集度和技术含量高、且行业内已拥有一定数量外资企业的制造业，如国内制造业中的汽车、家电、石化、机械等行业；二是规模效应明显的流通业，主要是批发与零售以及大型综合超市等行业；三是正在取消进人限制的原垄断行业，如服务贸易领域和金融保险业等；四是部分高新技术产业，如通信业和制药业。[3]第三，从投资控股主体和区域来看，投资控股主体由港奥台中小企业转变为国际著名的跨国公司，投资区域日趋扩大。世界500强中已有400多家来我国投资，投资控股区域虽然主要分布在东部沿海地区，但近年来在中西部地区也有一定的发展，且来自某一投资地区的外商在大陆某地投资高度密集，如在广东、海南两省以港澳投资居多；在福建省以台商投资居多；在山东省以韩国投资居多；在辽宁省以日本投资居多；而上海则以美国投资居多。第四，外商投资控股的规模化、系统化程度加强。所谓系统化投资是指跨国公司不仅向一个个单独企业进行投资，而且对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或相关联的企业和行业进行横向投资或者对生产、流通、销售或售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资。他们既投资最终产品，又上零部件；既抓生产又搞研发、销售和售后服务，对相关生产也进行配套投资，并有选择地在中国各地设点；还有一些跨国公司的母公司实行深度一体化战略，在我国仅生产某种零件或者进行某种产品系列组装，他们是母公司全球生产体系的一部分，其配套体系是全球的，带动全球子公司发展，与我国的产业关联不大。无论在中国选择何种投资方式，都必须服从跨国公司整体发展战略；还有一些跨国公司在我们设立研发中心和地区总部，以完成其统一的对华战略。[4]二、外商控股实践与我国外资立法目的的价值博弈我国当初通过外资立法招商引资，主要想利用外资解决三个方面的问题。一是解决国内资金短缺问题，利用外资控股盘活国有企业存量资产，使我国因重复建设形成的大量过剩生产能力直接面对国际市场，利用跨国公司在全球的营销网络、资源优势拓展国有企业的生存和发展空间；二是解决国内企业技术落后问题，用市场换技术，充分利用跨国公司在华投资的技术溢出效应，增强我国企业的科技创新能力；三是解决国内企业管理水平低下和管理经验不足问题。利用外资并购控股，学习他们先进的经营理念、管理手段和营销技术，促进国企“软件”资源的提升，推进现代企业制度的建设与完善，夯实企业发展基础。这是我们利用外资想达到的目标。然而，外资并购控股我国企业的出发点并不是为了帮助我国企业脱困和改制。实践中外资并购控股更注重优势互补、取长补短，而不是大带小、强扶弱，其根本目的是为了实现其全球战略，进而追求最大化的利润。中外双方在追求的价值目标上存在分歧。我们在利用外资的同时，外资也在利用我们。在这种存在分歧的价值博弈中，和谐双赢的局面只能靠不断斗争与妥协来维系，这也是外商对我国投资力争控股的价值之所在。跨国公司之所以在投资实践中追求控股权，首先是关系到技术的保密性问题。技术优势是跨国公司的生命线。哈佛大学教授理查德·E·凯夫斯认为跨国企业借以进行对外投资的优势，最重要的应是投资厂商所掌握的先进技术、高效率管理知识等无形资产。跨国公司利用技术优势对外进行投资，必然引起技术优势的转移。[5]如何控制技术在企业内部扩散，是跨国公司最担心的问题。根据所有权优势理论，越是高新技术产业，外方越是选择高控制方式进人；相反，越是成熟的产业，外方越是选择低控制方式进入。外商投资企业中，技术水平先进的程度与其控股要求成正比。为了确保技术优势达到充分发挥，跨国公司更倾向于采取独资或控股的方式来华投资，只有这样才会将其更高端的产品与生产技术转移过来，并采取全球统一的知识产权保护措施将其优势技术进行无障碍保护。[6]从某种意义上讲，技术控制比股份控制更重要，因为控股与控制技术交换，使得控制股份有时候会失去意义。其次是可以攫取更大的利润。按照西方会计制度的规定，被控股的合营公司被视为子公司，其全部资产可记入母公司，在境外的总资产负债表中，凭此即可在海外股市筹资，通过上市的盈利将会超过其在国内购买国企时所注入的原始股本，而且在进行滚雪球式的并购控股中，攫取更大的利润，“中策现象”就是明证。按照国际惯例，控股公司对其子公司的资产、经营和效益具有支配权。但对企业亏损或倒闭除了其投入的财产风险外，并不承担其他任何责任。[7]再次是有利于外商把控股企业变成其母公司的子公司或附属机构，便于其侵占中方资产。鉴于我国现行有关法律法规对小股东权益缺乏必要的保护，或者说立法存在着一些不足，在公司企业内部大股东与小股东的权益博弈过程中，小股东不免会受到伤害，外商作为大股东很容易通过再投资、产品价格确定、原材料购买、商品贸易、技术转让、替他人担保等手段将小股东的资本变成自己的股本，从而侵害中方利益。最后是便于母公司的控制和管理。跨国公司为了能够有效地贯彻其战略意图，对合资企业进行更有效的管理和控制，也倾向于控股。跨国公司在华投资行为是一个整体，其并购活动是有计划、有目标、有步骤、有明确的长远战略意图。将中国市场作为一个整体，来考虑其公司的投资与发展问题。在有些领域，外方控股并购意图非常明确，为了把中方纳入跨国公司的整体发展战略之中，只有掌握了控股权，才能实现其战略意图。跨国公司成功控股后，可以利用国际税收差异及其他政策差异转移资金、逃避税收，弱化外汇管制，谋求企业利润最大化，对同一行业或同一地区的骨干企业和龙头企业进行控制或准控制。从上面的分析，我们能更清晰地发现：我们想利用外资来解决资金困难，而外资却想从当时资金匮乏的中国市场攫取更多的利润；我们想用市场换技术，而外资却想利用中国市场来保持其技术优势。在这种博弈的价值追求中，外资控股实践已给东道国民族经济形成巨大冲击，构成严重威胁。从某种意义上讲，这种并购控股已经威胁到东道国的经济主权和经济安全。外资控股实践与我国外资立法目的相歧相悖。三、外商控股的负面效应分析在市场经济条件下，企业间的扩张、兼并主要是以股份的买卖、转让等方式进行，这是一种在市场原则基础上的企业自主行为，是企业从产品扩张、产业扩张发展到金融扩张和资本扩张的重要方式，其目标是实现利润最大化。这种企业行为客观上有利于实现资本在不同行业、不同企业之间的流动，可以有效地促进经济结构的调整和资源配置的优化，是顺应经济全球化的正常发展趋势，与社会化大生产和市场经济发展潮流是相适应的。客观地说，引进外资在第一阶段的确促进了我国国民经济的发展，加速了我国经济体制由计划经济向市场经济转型，优化了经济发展所需要的经济条件。但后来随着我国开放政策进一步扩大，外资并购控股对我国某些行业或地区形成控制或准控制局面时，外资并购控股已在客观上对我国民族经济造成巨大冲击和严重威