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无罪辩护研究丨从36份无罪判决书看非法经营罪的26个有效无罪辩点周筱赟：广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长、金牙大状刑事律师团队核心成员非法经营罪，根据《刑法》第225条之规定，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营活动，是指以下四类行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪是1997年《刑法》修订取消“投机倒把罪”后，分立出来的罪名。在司法实务中，由于上述“从事其他非法经营活动”这一兜底条款的存在，此罪常沦为“口袋罪”。很多未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的“非法经营”行为，本不构成非法经营罪，至多由相关主管部门进行行政处罚，却被按照非法经营罪处理。也就是将行政违法行为认定为刑事犯罪行为。对于当事人不构成非法经营罪的违法行为，正确的做法是对其适用行政法规，进行行政处罚即可，没有适用刑法进行规范的必要性，但司法机关却把它当成刑事犯罪，追究相关人员的刑事责任。这种无限扩大化的入罪思维，违背了刑法的谦抑性原则。所以必须明确，非法经营罪的非法性，是指违反国家规定。所谓“国家规定”，是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而不包括国家各部委的部门规章、规范性文件和地方性法规。没有违反国家规定的，即使在行政违法意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪。因此，如果辩护律师能以并未违反国家规定的角度为被告人做无罪辩护，论证客观上不符合非法经营罪的构成要件，就有可能获得理想的无罪辩护效果。如果并非众所周知的专卖产品，如玉米、种鹅，通过论证当事人主观上不具有非法经营的故意，也可能取得理想的辩护效果。此外，由于非法经营罪属情节犯，以未达到立案追诉的数额标准、未达到情节严重的程度等角度为被告人做无罪辩护，亦极有可能获得理想的无罪辩护效果。大量的无罪判例表明，在非法经营罪案件中为被告人作无罪辩护，辩护律师应该从该罪的犯罪构成要件出发，利用专业的刑事法学、刑事诉讼法学功底，力求用无罪思维从无罪视角审视案件的事实、证据和相关法律，全力挖掘有利于当事人的辩点。笔者通过权威的裁判文书搜索平台，筛选出具有代表意义的36起公诉机关指控被告人犯非法经营罪，人民法院最终宣告无罪的判例。我们对这些判例进行研究、解读，结合个人办案经验，归纳该罪的无罪裁判要旨，寻找该罪的无罪辩护要点，总结出如下4个无罪辩护方向和26个有效无罪辩护辩点，以期为辩护律师为非法经营案作有效无罪辩护提供借鉴。目录一、客观方面不符合无罪辩点1：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，为赚取差价，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。无罪辩点2：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，而无“烟草专卖批发许可证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。无罪辩点3：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形，不构成非法经营罪。无罪辩点4：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。无罪辩点5：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是共同生活的家庭成员或共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。无罪辩点6：当事人的“烟草专卖零售许可证”到期后，烟草专卖局并未及时注销，当事人继续从事卷烟批发行为，后烟草专卖局后又颁发新证，不构成非法经营罪。无罪辩点7：当事人经营的商品鹅，并非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。无罪辩点8：未经批准经营委托理财业务，违反中国人民银行的行业规定，但未违反国家规定，不构成非法经营罪。无罪辩点9：为民间借贷提供咨询服务，收取中介费，不构成非法经营罪。无罪辩点10：销售伪基站零部件，不能认定销售专卖、专营或者限制买卖的物品，因该零部件只是普通的电子设备零部件，并非只用于伪基站。无罪辩点11：未办理营业执照从事煤炭经营，属于行政违法行为，不构成非法经营罪。无罪辩点12：未取得对外劳务经营资质情况下从事对外劳务中介经营，违反部门规章，不属于国家规定，不构成非法经营罪。二、主观方面不符合无罪辩点13：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但超范围经营，将烟草批发给他人，他人用于非法经营，当事人没有共同犯罪故意，不构成非法经营罪。无罪辩点14：当事人系雇员，发现烟草专卖部门曾向无证经营的雇主配送烟草制品，认为雇主系合法经营。作为雇员，当事人没有对雇主进行审核的义务，当事人没有主观故意，不构成非法经营罪。无罪辩点15：当事人主观上不明知销售种鹅需要办理相关证照，也没有相关部门通知需要办理“种畜禽生产经营许可证”，当事人没有主观故意，不构成非法经营罪，无罪辩点16：当事人与合法出版主体合作办刊，主观上无法认识到该行为系非法出版，不构成非法经营罪。三、事实不清，证据不足无罪辩点17：指控当事人参与共同犯罪的证据，仅有进货单这一书证（且不能排除合理怀疑），其他均为传来证据，亦无其他证据佐证，不能形成完整的证据链证明犯罪事实。无罪辩点18：现有证据无法证实当事人对非法转卖行为知情，无法认定当事人构成非法经营罪。无罪辩点19：现有证据无法区分专营产品和非专营产品的销售数量，难以认定非法经营的金额，认定有罪的证据不足。无罪辩点20：公诉机关提供的鉴定书仅以外观特征认定涉案枪形物及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对杀伤力作出测定，无法证实非法经营仿真枪的指控。无罪辩点21：指控当事人的证据仅有单方言辞证据，认定非法经营数额的鉴定意见基础材料来自言辞证据，缺乏其他证据印证，鉴定意见客观性存疑，指控当事人构成非法经营罪的证据不足。无罪辩点22：当事人作为雇员，现有证据无法证实其对参与雇主的非法经营活动存在主观故意。无罪辩点23：当事人未经批准擅自经营稀土，但现有证据不能证实稀土来源非法，按照疑罪从无的原则，认定非法经营罪证据不足。四、未达到刑事立案追诉的数额标准无罪辩点24：在当事人处查获的假冒卷烟价值，未达到刑事立案追诉的五万元的数额标准，属行政违法行为，不构成非法经营罪。无罪辩点25：当事人虽有非法经营活动，但生产玉米种子尚未完成，没有生产实际货物，无法计算非法经营额，也没有非法所得，未达到情节严重，不构成非法经营罪。无罪辩点26：当事人无证收购玉米的行为，虽然违反了《粮食流通管理条例》，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不构成非法经营罪。正文一、客观方面不符合非法经营罪在客观方面表现为违反国家规定，进行有关非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。客观方面的行为前提是违反国家规定，即违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而不包括国家各部委的部门规章、规范性文件和地方性法规。没有违反国家规定，或者有明确的司法解释规定该行为不宜按照非法经营罪处理的，即使在行政违法意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪。在我们筛选出的具有代表意义的36个非法经营罪无罪案例中，有22个是烟草经营者被控非法经营罪，占了60%多。其中20个均因客观方面不符合非法经营罪的构成要件，从而宣告无罪。最高人民法院在2011年5月6日下发的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中明确答复：“江苏省高级人民法院：你院（2011）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和超地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门进行处理。”从上述《批复》中，结合无罪判例和我们的个人办案经验，我们总结出烟草经营者被控非法经营罪的6大有效无罪辩点。这6个无罪辩点的前提是：当事人必须持有“烟草专卖零售许可证”。无罪辩点1：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，为赚取差价，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。相关无罪判例：（2014）鄂随县刑初字第00058号裁判要旨：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。被告人牛某甲持有零售许可证，从非指定烟草专卖部门进行批发进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，依法应受《中华人民共和国烟草专卖法》等烟草专卖品相关法律法规的调整，其行为并不构成非法经营罪。公诉机关的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某甲及其辩护人的无罪辩解意见，本院予以采纳。相同情形的相关无罪判例还有：（2011）文刑初字第218号、（2014）鄂恩施中刑终字第00109号、（2015）长安刑初字第00205号、（2015）赣中刑二终字第190号、（2016）川1112刑再3号、（2017）鄂96刑终34号。无罪辩点2：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，而无“烟草专卖批发许可证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。相关无罪判例：（2014）井刑初字第00095号裁判要旨：被告人仲某虽实施批发烟草业务，属持有烟草专卖零售许可证实施批发业务属超范围经营的情形，不宜按非法经营罪处理，应由相关主管部门处理，故不构成非法经营罪，公诉机关指控被告人仲某犯非法经营罪的罪名不成立，应宣告无罪。相同情形的相关无罪判例还有：（2013）鄂刑监一再终字第00022号、（2014）鄂孝感中刑终字第00155号、（2014）绵刑终字第260号、（2015）韶中法审监刑提字第1号、（2015）赣中刑二终字第190号、（2017）辽1481刑再1号、（2017）辽1481刑再2号、（2017）辽1481刑再3号。无罪辩点3：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形，不构成非法经营罪。相关无罪判例：（2016）川1112刑再3号裁判要旨：原审被告人余九祥持有“烟草专卖零售许可证”，但未完全在指定的烟草专卖部门进货，且无“烟草专卖品准运证”运输烟草专卖品异地销售，其行为违反《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定，属于超范围和地域经营的情形，但其行为不宜按非法经营罪处理。原审被告人余九祥和辩护人关于余九祥持有“烟草专卖零售许可证”进行批发真烟的行为属于超范围和地域经营，不宜按非法经营罪处理，应由相关部门进行处理，余九祥的行为不构成非法经营罪的辩解和辩护意见符合法律规定，予以采信。相同情形的相关无罪判例还有：（2015）赣中刑二终字第190号、（2016）川1112刑再4号。无罪辩点4：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。相关无罪判例：（2014）南溪刑初字第53号裁判要旨：被告人陈某某、曾某某租用或借用他人烟草专卖零售许可证，在烟草专卖部门进货后在指定地点经营，与持证人本人经营没有实质区别，没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，且被告人持有他人许可证进行经营，法律及司法解释没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。辩护人李勇提出的辩护意见本院予以采纳。四川省宜宾市南溪区人民检察院对被告人陈某某、曾某某的指控不能成