合同审查要点及其注意事项

1合同审查要点及其注意事项邢洪伟对企业而言，合同行为是公司存续期间重要的商事活动。合同审查应尽量做到“绝事于未萌，防患于未然”，应树立以下立约观念：“事先防范、过程跟踪、事后补救”。技术创新是企业发展的动力，通过法律来规范企业经营行为同样也能赢得可观的效益。本人总结审查合同工作中的常见问题和注意事项如下，和大家一同交流学习。第一节、第二节简单引出合同审查目的和合同文本通用条款，第三节重点阐述合同的形式审查与实质审查。我司为房地产开发企业，因此在第四节单独列出建筑工程施工合同审查要点，并在第五节中结合实践，对建筑工程施工合同签订过程中的几个问题做一些归纳总结，并提出初步探讨意见。第一节合同审查的目的一、达到交易目的二、有效保障当事人的权益第二节合同文本通用条款一、鉴于条款二、合同目的和范围三、合同各方权利义务及保证履约条款四、结算、支付条款五、知识产权条款六、保密条款七、违约责任条款八、不可抗力条款、免责条款九、争议解决条款十、法律适用条款2十一、合同期限条款十二、合同的变更、解除条款十三、通知送达条款十四、合同附件条款十五、生效条款十六、合同文本条款第三节合同的形式审查与实质审查要点一、形式审查要点1、形式及审批流程是否符合公司规定常见问题：（1）会签表基本信息填写不完整、不规范、不清楚、与合同内容不一致。（2）未按公司要求使用公司制定的范本。（3）缺乏立项审批、超标审批；合同内容超出所依据文件的内容范围。（4）合同相对方的选择方式不符合规定（如：应当招投标的项目，没有进行招投标）。（5）流程选择不符合权限分工的要求。（6）缺乏合法有效的授权委托书。（提示：审查授权委托书，可尽量避免与无权代理、越权代理、无权处分的主体签订合同，避免可能导致的合同被变更、被撤销或无效的后果。）2、报审资料完整性、一致性常见问题：（1）审查报审资料不完整，缺少合同附件、立项审批文件、招投标评审结果文件、对方资质证明等。（2）合同的标的种类、数量与审批文件有偏差；中标单位与合同相对方主体不一致等。（3）未按要求提供资料原件；合同相对方营业执照复印件未加盖公章等。3、合同文本形式要文字准确；表述严谨；格式规范；前后逻辑一致。3常见问题：（1）合同结构不完整（如缺少开头、正文、结尾）；（2）合同各方当事人信息不正确（如当事人名称与营业执照上的名称不一致；当事人银行账号、联系地址、联系电话等信息缺漏等。（3）合同名称与内容不符（如：把租赁写成承包；把借款写成投资）。（4）法律用语不准确（如“定金”错写成“订金”，“权利”写成“权力”，使用“大约”、“相当”等模糊词。）（5）前后逻辑不一致①称谓前后不一致（如：甲方乙方、买方卖方均出现，且没有指代关系）；②金额大小写不一致、分期付款总额与合同总金额不一致等；③期限表述不一（如：“期限一年”与“2009年3月至2010年4月”）；④序号、附件指代矛盾；⑤签订日期前后不一致；⑥印章上的公司名称与合同中书写的单位名称不一致；⑦所盖章非公章或合同专用章（如：合同上盖财务专用章）。二、实质审查要点1、审查合同主体资格、履约能力常见问题:合同主体不具备签约、履行合同的权力能力和行为能力。如：（1）不具备营业执照的法人分支机构且未经法人授权；（2）未成年人、精神病人；（3）营业执照过期或未通过年检；（4）连续两年未年检被工商吊销营业执照；（5）对于特殊行业的主体，不具有从事合同项下行为的资格，（建筑承包资质共四级，只能承包与其级别相符的工程，通信类、供电类还要经过特定审批）展开说明企业分支机构对外签约问题：由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限，因此与其签约可能存在一定法律风险。4如果法人的分支机构依法设立并已领取营业执照，则属于《民事诉讼法意见》中规定的“其他组织”范畴，具有缔约能力，可作为合同主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力，对于金额特别巨大或存在较大法律风险的合同，从安全考虑，最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。如果是法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构，且未经法人授权，则其不具有民事主体资格，其对外签订的合同一般会被确认无效。如其事后经法人追认，可视为法人行为。因此，尽量避免同此类分支机构签订合同。2、审查合同效力、合同条款效力常见问题：（1）存在《合同法》第52条规定的5种导致合同无效的情形；①一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的；②恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；③以合法形式掩盖非法目的的；④损害社会公共利益的；⑤违反法律、行政法规的强制性规定的。（2）存在《合同法》第53条规定的无效免责条款。①造成对方人身损害的②因故意或重大过失造成对方财产损失的（3）需要依法办理批准、登记手续的或约定办理批准、登记手续后合同才生效的，未跟踪了解合同是否向有关机关办理批准或登记备案（4）涉外合同约定公证生效的，没有实际办理公证。（5）约定的生效条件、期限不合法。提示：需审查合同所附条件或期限的必要性、合理性、合法性，并审查条件是否成就、期限是否届至等。3、审查合同条款是否完备常见问题：（1）缺少《合同法》要求的基本条款；①当事人的名称或姓名和住所，5②标的，③数量，④质量，⑤价款或者报酬，⑥履行期限、地点和方式，⑦违约责任，⑧解决争议的方法。（2）缺少依合同特点须具备的条款如：①知识产权条款，②保密条款，③对方使用我方商标的合同，没有明确限制商标的使用方式及范围。4、合同付款条款（1）原则：把价款的支付和合同履行过程中对方合同义务的履行和防控对方违约风险结合起来，把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系，通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务，最大限度发挥付款条款的风险控制作用。付款条款通常与合同权利义务的平衡具有密切关系，对于保证合同的履行质量、实现合同的目的具有重要意义。（2）常见问题：①不应一次性付款的合同选择了一次性付款；②分期付款的合同，付款比例不恰当，首付款比例过高；③付款条件未与制约对方履行相应合同义务相结合等。（3）不同的合同应采用不同的付款方式：一次性付款：通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同（如：礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等），可约定到货验收合格后一次性付款。但一般设备或中小型的采购合同，应留有一定比例的质量保证金，待保修期满后支付。分期付款：对于设备采购（涉及安装、调试、试运行、初检终检等）、技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同，由于合同期限6有较长的持续性，合同对方有需要后续履行的合同义务，常采用分期付款的方式。（4）付款节点：①合同生效时间；②合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间（如有）；③交付时间；④验收合格时间；⑤质量保证期届满时间。（5）注意：补签合同情况下，分期付款期限早已构成迟延，应根据实际情况调整付款条件和期限，以免因约定不当导致迟延支付的违约风险。5、审查违约责任尽量穷尽各种可能的违约假设并设立违约处理方式。约定违约情形、违约责任，违约所产生的损失范围及补偿（如对于可预期利益的范围的界定）。（1）违约责任的承担方式：继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任、定金责任。（2）如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益，而存在对方单方违约解除合同的可能时，可视情况采用加重对方的违约成本，制约对方的违约行为。如在约定违约金、赔偿损失之外，约定守约方还有权要求违约方继续履行合同，保护守约方缔约目的的实现。（3）对违约责任约定要明确，避免出现如下情况：如：①约定“按照《合同法》解决争议”，②约定“按照《合同法》有关条款承担违约责任”。（4）最好明确约定违约金数额、数额计算方式，如以合同总金额的一定比例计算违约金，或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款罚息等标准能计算日违约金。如未实现约定具体计算方法，守约方须举证实际损失的多少，而损失计算通常复杂且争议较多，不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。（5）如何判断违约金过高的问题。《合同法》第114条第2款规定了“当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失的，经当事人请求，人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。”《合同法解释二》第29条第2款规定了“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四7条第二款规定的过分高于造成的损失”。6、审查管辖约定常见问题：对管辖权的选择不符合专属管辖、级别管辖的规定，仲裁条款无效。如：①不动产合同纠纷，约定了不动产所在地以外的法院管辖；②知识产权纠纷合同，约定了没有管辖权的基层人民法院管辖；③约定的仲裁机构名称错误；④同时约定仲裁和法院管辖；⑤同时约定了两个以上仲裁机构。7、审查合同条款是否明确具有可操作性常见问题：（1）引用已失效的法律法规（如：“本合同依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定签订”）（2）约定一方严重违约时对方可以解除合同，但没有明确什么样的情况属于严重违约。（3）约定了构成违约的条件，但没有相应明确违约责任追究的具体方式。（4）约定的检验、考核周期过短，实际不可能做到。（5）标的条款缺少名称、规格、型号、性能等信息。（6）未对可能发生的情况进行约定，造成权利义务不明确（如：广告发布合同中，未对广告牌坠落致人损害的赔偿责任等可能发生的问题明确约定）。8、知识产权条款（1）应当设置知识产权条款的合同：广告类合同、技术类合同、委托设计制作类合同。视具体情况设置知识产权条款的合同：采购类合同、咨询服务类合同、委托筹办类合同、施工类合同。无须设置知识产权条款的合同：租赁合同。（2）对于设计制作合同，委托方企业可能采取的条款模式：①完全归属本公司，非经事先书面同意，受托方不得以任何方式使用或8向第三方披露；②完全归属本公司，但在本合同履行完毕后，受托方为介绍其自身业绩需要可以引用相关的内容；③归双方共有，除本合同已有约定之外，任何一方拟使用或处置该作品必须事先取得对方同意；④归受托方所有，但受托方对该作品的任何使用或处置均不得侵害本公司的合法权益。9、不可抗力条款（1）对于不可抗力条款的具体设置，应根据公司在具体合同种的不同地位来具体分析。如合同中的主要义务由相对方履行，则此条可原则性规定，列举的不可抗力事件则尽可能少。例如：施工类合同中，公司主要义务为支付工程价款，而相对方的主要义务为工程施工，受到不可抗力影响的可能性显然更高，故此时合同不可抗力条款设置宜较为原则，列举情况较少，则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低，更有利于公司权益的保护。但如公司需承担具体合同的主要义务的，则建议对不可抗力条款的约定应尽可能细化，采取列举的方式，尽最大可能将可能对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件，以便发生此类情况时，可援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生。(2)援引不可抗力条款的程序。如公司义务相对较轻的，可规定较为严格的援引程序和要求，例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件，以及主张不可抗力的期限等，以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。反之，可规定较为宽松的程序和要求。（3）另外，建议在合同中明确将因政府政策、命令、指示或其他行使行政权力的行为，致合同完全或部分不能履行的，视为不可抗力。第四节建设工程施工合同审查9建设工程施工合同是公司日常合同管理工作中常见的合同类型，数量多、金额巨大、涉及专业问题较多。一、合同主体的审查需具备相应的资质。审核资质时应注意审核其资质证书的资质等级、有效期限等是否符合工程建设项目的要求，持证单位名称是否与承包单位名称一致等。相关法条：《建筑法》第13条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、涉及单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内