我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究(下)

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国上市公司独立董事制度的现存问题与法律对策研究(下)邱永红深圳证券交易所法律部经理三、当前内地独立董事制度存在的主要问题独立董事制度自2001年被正式引入内地以来，对于提高上市公司决策的科学性、效益性、安全性，提升信息披露质量，强化公司竞争力，预防公司内部控制人渔肉公司和股东利益，强化公司内部民主机制，完善公司治理结构，维护中小股东和其他公司利害关系人的利益等方面均发挥了积极作用。但是，由于诸方面的原因，内地的独立董事制度还存在不少的问题与缺陷，亟待改进和完善。(一)有关独立董事的法律体系问题要从根本上奠定独立董事制度发挥效力的制度基础，建立和完善有关独立董事制度的法律体系尤为重要。而在当前，内地有关独立董事的法律体系还不是很完善，主要存在以下几方面的问题。首先，新《公司法》第123条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”,第一次从法律层面明确了独立董事的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律地位。但《公司法》的上述规定还非常原则，独立董事具体制度的构建还有赖于国务院尽快出台《独立董事条例》。其次，目前内地唯一有关独立董事制度的规范性文件为中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，但《指导意见》存在两个方面的问题：一是法律位阶较低;二是随着证券市场的发展，《指导意见》中有关独立董事的独立性等方面的规定亟需修改和完善。最后，当前上市公司的《公司章程》均没有载明独立董事行使职权的具体内容及发挥作用的范围、方式和方法，也没有制定专门的独立董事工作制度，致使独立董事难以非常有效地行使其职权。(二)独立董事的独立性问题独立董事以其“独立性”为存在价值，独立董事制度有效运行的前提条件就是独立董事的独立性，即独立董事应是独立于公司及其利益相关者，与公司及其利益相关者，特别是与公司控股股东和公司高管人员，不存在重大利益关系。只有这样，独立董事才有可能站在公正、客观的立场上，及时制止、纠正公司控股股东或公司高管人员损害公司中小股东利益的行为。否则，独立董事就有可能受到自利动机的驱使，以独立人格和中小股东的损失换取个人经济报酬最大化。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题目前，内地上市公司独立董事在独立性上主要存在以下几方面的问题。1、对独立董事独立性的法律界定方面从美国等国家和地区对独立董事独立性的相关规定来看，一般具有以下共同特征：(1)不是公司或其子公司当前和以前的职员或雇员;不是近两年为公司提供服务的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行的职员或雇员;(2)不是公司的客户或供应商，且与公司的客户或供应商不存在关联关系;(3)与公司之间没有重大业务和合同关系;(4)与任何执行董事没有密切的私人关系，不是公司董事、监事、高级管理人员的亲戚或生意上的合伙人;(5)不持有公司大额的股份或代表任何重要的股东。中国证监会发布的《指导意见》第三条采用列举式对独立董事的独立性作出了具体规定：“独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;(四)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;(五)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员;(六)公司章程规定的其他人员;(七)中国证监会认定的其他人员”。与美国等国家和地区有关独立董事独立性的规定相比，《指导意见》的规定存在以下几方面的不足：(1)没有将下列人员列入不得担任独立董事的名单中：①公司的客户或供应商;②与公司的客户或供应商存在关联关系的人员;③与公司之间存在重大业务和合同关系的人员。(2)《指导意见》第三条第五项只规定“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”不得担任独立董事，也就是说并没有禁止该人员所在的会计师事务所、律师事务所、咨询公司、商业银行和投资银行的其他人员担任独立董事，范围过窄，且与上述各国和地区的规定不一致。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题2、提名和任免方面《指导意见》第四条第一款规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。但在内地上市公司中,“一股独大”现象非常普遍，董事会和股东大会基本被控股股东控制,这些控股股东肯定要找自己比较熟悉,比较了解,也是相对比较“听话”的人来担任独立董事,而真正“独立”的人是难以当上独立董事的。由于“一股独大”的客观存在，绝大部分公司的独立董事实际上是由大股东或大股东控制的董事会、监事会提名产生的。从上述深交所2006年完成的“上市公司独立董事制度执行效果调查”的调查结果来看，绝大多数公司都是由大股东或管理层向董事会提出独立董事人选，再以董事会的名义提名，其他股东推荐的很少。目前，上市公司独立董事的提名人按比例依次为董事会、第一大股东、第二到第五大股东、监事会、其他持有1%股东。868家参加调查的上市公司中，16%的独立董事由控股股东直接参与提名、73%的独立董事由董事会提名，仅有7家公司有中小股东参与独立董事提名。因此，实际操作中，独立董事的提名、选举、激励等权力都集中在董事会并最终归于大股东，其独立性受到了很大的削弱。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题在这种条件下出任独立董事的人士，往往不是与大股东有着不为人知的关联关系，就是与掌控上市公司的实权人物有很深的私交。上市公司请他们出任独立董事，一方面是出于“肥水不流外人田”的考虑，更多的则是因为自己人“听招呼”、“便于管理”。在这种情况下,独立董事由大股东“聘用”,而要向中小投资者服务从而监督公司大股东、经理层,出现了独立董事的角色冲突,使得独立董事在行使其权利时难以保障相对于大股东和管理层的独立性。此外，在独立董事的罢免问题上，很多上市公司的控股股东信奉任人唯亲、顺我者昌，逆我者亡的原则，致使独立董事的独立性荡然无存。例如，2003年4月11日，北大科技董事会审议通过关于免去胡学军、姚彬独立董事职务的议案。胡学军和姚彬成为内地在上市公司建立独立董事制度后，最早被董事会罢免的独立董事。需要指出的是，罢免这两位独立董事的董事会，与当初聘请他们的董事会并不是一回事。胡学军和姚彬是2002年4月23日被北大科技董事会提名为独立董事候选人的。2002年6月23日，上述提案在公司2002年第2次临时股东大会上获得通过。2002年11月25日，北京颐和丰业投资有限公司取代中粮国际仓储运输公司，成为北大科技第一大股东。随后公司于2003年2月对董事会进行了较大调整。罢免独立董事的议案就是在这样的背景下提出的。《指导意见》第四条第五款要求，“独文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职”。从公司公告所披露的罢免理由来看，北大科技董事会对胡学军和姚彬的罢免显然违反了《指导意见》关于独立董事免职的要求。又如，2004年6月15日，伊利股份的3名独立董事俞伯伟、郭晓川和王斌向公司董事会递交了一份独立董事声明，由于公司对国债买卖及股东情况的质询未果，拟聘请独立的审计机构进驻进行专题审计。2004年6月16日，伊利股份董事会决定，将监事会提出的“免去俞伯伟独立董事议案”提交2003年度股东大会审议。该议案旋即被认为“程序不合法”，因为这次董事会会议的召集，没有按照《公司法》(1993年颁布)第一百一十六条的规定提前10天通知所有董事，包括独立董事。6月29日，监事会决定将上述议案改由2004年第一次临时股东大会审议，以使审议变得规范。8月3日，临时股东大会召开，俞伯伟独立董事职务被免。俞伯伟不是第一个公开和上市公司董事会和大股东叫板的独立董事，但他是因为维护独立董事“独立性”而被上市公司罢免的独立董事第一人。3、任期方面文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题独立董事的任期不能短于执行董事，否则就起不到制衡作用;也不能过长，否则，其独立性将会减损。通过一段时间的共事，同化是一种普遍现象。独立董事因与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不那么独立，因此对独立董事的任期进行限制是必要的。《指导意见》规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年”。我们认为这一规定会使独立董事因任职期限过长，而使其逐渐失去独立性。(三)独立董事的勤勉尽责问题相当一部分独立董事在任职期间未能勤勉尽责地履行其职责，具体而言，主要表现在以下几方面.1、因年龄偏大无法勤勉尽责履行独立董事职责总的来说，目前上市公司在聘请独立董事时渐趋务实，但一些公司在拟定的独立董事候选人中，我们依然看到为数不少的独立董事年逾七旬，甚至有的独立董事年逾八旬高龄。2001年4月9日，在上海汽车2000年度股东大会上，81岁的张仲礼老人当选为该公司独立董事。到2004年3月任期届满时，张仲文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题礼已届84岁。在内地证券史上，张仲礼当之无愧地拥有“最高龄”独立董事这个记录。据统计，在现有4000多名独立董事中，有100多位独立董事年龄在70岁以上。这些独立董事或有丰富的管理经验和社会阅历，但在经济环境瞬息万变和技术日新月异的今天，他们的应变能力、超前意识势必会受到年龄的限制(当然不排除有例外)，其身体状况、体力也将直接制约其勤勉尽责履行其职责。2、因兼职过多等原因长期无故缺席董事会《指导意见》第一条第二款规定，“独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”。但在实践中，独立董事多家兼任的情况比较突出。过多的兼职必然使得独立董事的精力被严重分散，履行职责十分困难。此外，不少独立董事属社会名流，本职工作本就很繁忙，加之兼职过多等原因，导致其长期缺席董事会，无法勤勉尽责履行其职责。深交所2006年完成的“上市公司独立董事制度执行效果调查”的调查结果显示，大约10%的独立董事在4家或4家以上的上市公司同时任职，根据每家25个工作日的平均工作时间计算，这些人每年花在上市公司事务的时间要在100个工作日以上;而90%左右的独立董事都有另外的主要任职单位，并且工作繁忙;当多项工作冲突时，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题就有可能牺牲独立董事工作的质量。问卷调查结果显示，对上市公司工作时间少于10天的独立董事占到22%，工作10-15天的也占到22%，且独立董事因为工作繁忙缺席董事会会议的比例达到了应到会议总数的5%。例如，著名学者项兵同时担任着TCL集团、秦川发展、武汉健民、粤美的和七喜股份(已辞职)等境内上市公司以及多家非上市境内外公司的独立董事职务。据统计，项兵2005年已经连续三次缺席TCL集团董事会会议。实际上，自2004年10月当选TCL集团独立董事至2005年8月，项兵仅出席过TCL集团的一次董事会会议，而且那次会议是以通讯方式召开的。武汉健民自2004年4月上市以来共召开了7次董事会会议，项兵缺席其中4次。与项兵一起担任武汉健民独立董事的著名学者钟朋荣，缺席该公司董事会会议的次数也是4次，而且在该公司第四届董事会第一、二、