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从实物本位到价值本位(上)——对物权客体的历史考察和法理分析高富平华东政法学院教授上传时间:2004-6-30[内容提要]物权法是一个社会财产归属和利用制度安排，其核心是所有权，但物权法最重要的内容是他物权制度。长期以来，大陆法将物权客体限定在有体物上，其内在逻辑是：只有能够占有的物才能被所有，而只有能够所有的东西才能成为物权客体。尽管罗马法存在有体物和无体物区分并延续至当今大陆法，但将所有权定位在有体上仍是牢不可破的原则。因此，大陆法物权法是以所有权为核心的维护所有权人对物的占有为目的的法律体系，而这一体系不能适应财产利用价值化趋势，妨碍抽象的不动产物权体系的建立。本文认为，物权本质上是法律保护一种利益，凡是具有一定价值且具有表现其的外观，就可以成为物权客体或纳入物权法保护。在这一意义，作者认为在不动产物权制度设计方面，我国应当借鉴英美法的地产权制度，使土地使用权成为支撑不动产物权的基础；在动产方面应建立对权利形态、信息形态无形物的物权保护规则。论文历史地考察了无形物及其围绕此进行的不同制度设计，并对我国物权立法提出一些基本想法。[关键词]物、物权、物权客体、物权法物权法是社会财产归属和利用的规范体系，因而物权法与社会存在着互动发展关系。关于现代物权立法的变化，人们谈论最多的是社会本位，即现代物权立法抛弃了近代民法法典化时期的个人本位思想，而更加注重保护社会利益，注重社会整体发展。作者认为，现代物权法还存在另一个重要变化和趋势，这便是价值本位。本文试图构勒这一变化，并提出我国物权立法应对这一变化的思路。一、物权法宗旨：他物权之价值利用自然界客观存在的物质资料是人类生存第一课题。物权法即是一个社会财产归属和利用的制度规范。这一制度规范前提是界定财产的归属，即使不特定财产归属于特定的主体，使特定的主体拥有特定的财产，划清财产利用的边界。这种界定某个人或某团体所拥有财产边界的制度工具便是所有权。所有权描述物归属于某主体事实或主体所有某财产事实。这种事实翻译为法律语言为排他支配权，即所有者支配该物、获取物之利益的专有权，其他人不能享用财产利益，也不能干预、妨害或侵占。这样，所有权制度成为实现人类对自然资源利用的基本工具[i]。如果一个社会仅存在所有权制度，那么，其财产利用制度则非常简单，即谁所有，谁利用。如果他人要利用所有人的财产，可以通过买卖的方式取得所有权。因此，所有权制度加上合同制度即可以解决有关财产利用的基本问题。但是，“谁所有、谁利用”财产利用安排是一种财产的单极利用，即一个物上只有一个利用人（即所有权人），这种利用方式在经济上只能表现为自给自足小生产方式。而人类社会发展过程中，一直朝着建立财产利用多极安排而努力。所谓财产的多极利用，就是一个物上存在多个利用主体，共同分享同一物的利益。而物权法的主要任务或目的则是为这种多极的物之利用关系进行制度安排，建立多极物之利用秩序。物权法解决多极利用问题的制度工具是他物权制度。他物权分为享用物权（亦称用益物权）和担保物权（亦称变价求偿权），前者是对物之使用价值之利用，后者是对物之交换价值之利用。如果一个房产所有权人甲在将房屋的使用权让与乙行使（即设定了享用物权），为了融资又将该房屋设定抵押权给借贷人丙，那么，就形成甲、乙、丙三人共同分享该房屋权益的一种多极利用状态。因此，作者认为他物权制度实质上是规范一物多极利用并赋予利用人以不同的物权的制度。事实上，物权制度的演变史实质上是他物权制度的发展史。所有权就是所有者对物排他支配的权利，在每个历史阶段几乎没有多少差异；而每个社会在每个历史阶段围绕财产的多极利用设计出来的他物权制度则呈现多样性和不断变化发展的特性。例如，在古罗马，古老的物权制度只是所有权，从他人土地上穿过的道路或输水管道归土地所有者所有或相邻双方共同所有，只是到后来才将为自己土地的利益通行或引水的权利称为地役权，由此产生最早的他物权制度。地役权不过是为调整土地利用关系的一种他物权，它只是特定土地所有权的延伸或是对他人土地所有权的限制，还算不上真正的他物权。“只是到了更晚些时候，所谓物权的范畴中才增加了用益权和使用权”[ii]。而只有在罗马帝国走向衰败，东、西罗马分裂后，才出现了两种新型的他物权：永佃权和地上权[iii]。罗马法享用物权产生过程揭示了他物权制度形成和演进过程，同时也形成了三类享用物权：针对特定土地而存在的地役权、为特定人利益而设的人役权（包括用益权、使用权和居住权）和土地分散利用的地上权和永佃权制度。现代大陆法享用物权制度基本上是罗马法的享用物权的演绎和发展[iv]。值得指出的是，传统物权法的用益物权甚至担保物权主要针对不动产的[v]，而动产领域的多极利用则逐渐地由其他法律制度实现了。从最简单地有偿借用、租赁、合伙，到复杂的投资设立公司、票据、信托等，无一不是许多主体共同分享同一财产利益的一种制度安排。而支撑这些财产多极利用法律关系，被认为是债权关系，如合伙关系、雇用关系、委托关系等。如果说个人独资企业、合伙企业，仍然可以用财产所有权解释的话，那么公司制度便演变为一种制度化安排（法人制度）。这种演进实质上体现了法律制度寻求财产多极化利用和社会化利用努力。这也就是说，实现财产的多极利用和社会化利用并不仅仅是物权法演进方向，而且也是整个私法发展的轨迹。实质上，整个私法制度除了在保护财产所有权这一崇高使命外，就是创制多极利用或社会化利用社会中的财产的多样规则并保障这种利用的安全。以上基本结论是：所有权是物权制度的基点，而物权法不仅在于确认和保护所有权，更在于在此基础上建立一套有关物的多极利用的制度。因此，他物权制度在物权法中占有重要地位。他物权制度直接赋予利用人以物权，实现多极利用，通过协调多极利用人之间的复杂关系，确保利用秩序。这种针对同一物多极利用或多重权利，实质上是对同一物价值的分割，导致物权价值化倾向。但是，传统物权法一直奉行实物本位。二、实物本位物权制度设计物权法已经发展出发达的他物权制度，在某种意义上可以说物权法也适应了物的多极利用之需要，完成了“归属到利用”、“实物到价值”的转变。但是，传统物权法奉行的实物本位，在一定程度限制了物权的扩张。（一）物权客体有体主义：智力成果支配权游离于物权之外在民法理论上，物权是相对于债权的一种财产权，用于涵盖所有对外在客体享有排他支配权的权利。但是，传统物权法是以所有权为核心的金字塔体系，只有成为所有权客体的才能够成为物权客体。实际上，讨论物权客体就等于讨论哪些物可以成为所有权的客体。自罗马法始，能够成为所有权客体的东西只能是有形物。实质上，在近代社会以前，社会中可为人利用的有价值东西均为有形物。最早成为人类支配对象的是劳动工具、食品、衣物等动产；在进入种植业或农业时期，土地、房屋、树木等不动产成为所有权的客体。因此，在整个古代社会，财产所有权一直定位在有形物上。这种观念影响颇深，以致于罗马人将所有权称为有形的。将所有权客体定位在有体物与当时人类社会将所有权与占有混同观念有关。在古代社会，抽象的思维不发达，往往以物来表示权利。人们从来不说某人拥有所有权或拥有多少所有权，而只说他拥有财产或拥有多少财产。这种通过物来表现和理解权利朴素的思维定式也延伸至法律领域。甚至在私法发达的古罗马法中，占有通常用来指所有权，“占有所代表的就是所有权的形象和其全部内容”[vi]。这种观念一直影响着法律对物权制度的设计。将所有权牢固地限定在能够为人所占有的有形物上，便是其重要表现。但是，现代法理学认为，物与权利完全是两个不同的概念。物是一个客观存在，而权利则是一个规范理念的存在，是一种法律关系。正是由于我们不习惯于从法律关系的角度来理解权利，所以总是通过物才能理解权利，物权因为看得见而容易理解[vii]。所以，物权之客体始终存在着定位于有形物的倾向，而一旦定位于无形物，那么权利则变得无法体现或无法理解。因此，物权有体化的倾向，是与法律发展早期人们的实体化思维方式有关，是法律史上的儿童思维的一个遗迹[viii]。因而，如果将物权理解为一种法律权利，那么，物权的客体有形或无形就无关紧要了。近代工业革命之后产生了技术发明、作品等无形财产，逐渐地形成给予创作人以排他支配权的制度[ix]。由于传统物权法与占有密不可，于是这种排他支配权被作为另外一种财产权——知识产权。知识产权往往被作为一种区别于物权的财产权，但是，知识产权本质上也是对特定客体物的排他支配权，即属物权性质的财产权，只是这种支配权的客体是无形的，因而在许多方面区别于有形物：它不发生有形控制的占有；不发生有形损耗的使用；不发生消灭智力成果的事实处分与有形交付的法律处分[x]。正是这种客体的无体性或非物质性，使这类财产上的支配权利具有特殊性。无论在英美法系，还是在大陆法系，这类财产权一般被概括为知识产权[xi]，适用专门规范，形成与有体物财产权不同的财产领域。因此，物权和知识产权的区别在于客体物，而不是权利性质[xii]。鉴于智力成果支配权的特殊性，其游离于物权之外成为普遍接受的事实，且知识产权已经自成规范体系，物权法不可能也毋需将之归入物权法体系。（二）物权法上权利形态无形物：两种立法例尽管罗马法牢固地将所有权客体定位在有体物上，但最早地发展出无形物概念。这便是对他人之物某种权利。尽管罗马法将所有权定位在有形物上，但是，罗马人提出了有体物和无体物之区分规则。罗马法中的无体物系法律上拟制的关系（拉quaeconsistuntinjure）。罗马大法学家盖尤斯认为，有形物是指具有实体存在，可以感觉或认知的物体。如土地、奴隶、农具、日用品等。无形物是没有实体存在，仅由人拟制的物，即权利[xiii]；而根据Gayo的论述，无形物是指具有财产价值的权利。这两位法学家所举的例子基本相同，如继承权、债权、用益权等对他人之物的权利（简称他物权）。因此，罗马法不承认无实体的文化物的存在；也没有发展出知识或工业产权理论[xiv]。由此可见，罗马法的无体物即指没有实体存在，而仅由法律所拟制的物。这样，可以产生对一个债权的所有权[xv]，而且具有对抗第三人的效力，也就是对抗任何第三人干预所有权人与债务人的关系的权利；但对所有权人而言，只能要求债务人履行约定债务。因此，“权利的所有权”只是一个形象的说法，至于这种权利内容仍然取决于权利本身。实际上，罗马法的所有权只适用于有形物，而在讨论无形物时，他们用“权利”字眼。“在所有权诉讼中，原告请求物（拉res）；而在用益权或役权诉讼中，原告请求权利（拉jus）。这两种诉讼均属于对物之诉（actioninrem）[xvi]”。这意味着罗马法并没有将无形物摆在与有体物同等的位置上，意味着罗马法的无形物没有被纳入所有权客体，由此决定了对于无形物的排他支配权与所有权的区别。罗马法中无形物和有形物划分的作用在于：无形物不能通过先占取得，不能通过交付取得；无形物不能成为占有的客体，因而也不能通过时效取得。只是到了帝政以后，大法官才创造出一种“准占有（拉quasipossessio）”和“准交付（拉quasitraditio）”的规则，适用于地上权、人役权、农地役权和部分城市地役权，使这些权利可因时效和交付取得，并受占有令状保护。实质上，罗马法上的无形物是从人们可以拥有哪些财产的角度提出的概念。依此，存在物和权利两种财产形态，尽管这都归属于某人，但只有对物的拥有才称所有权。罗马法的关于无形物的定义为《法国民法典》所吸收，并进而影响到整个大陆法系。《法国民法典》将对他人之物的权利、要求返还财产的诉权等均视为民法上的财产（物）；凡是以不动产为客体的权利──用益权、地役权、返还不动产的诉权──均为不动产；凡是以请求偿还到期款项或动产的债权和诉权均为动产，公司的股份及其他收益权利凭证也为动产[xvii]。而继承法国法传统的国家大多数承认无形物和有形物划分，并承认对无形物的物权。这样，可以说在法国法系存在包括有形物和无形物广义上的物权，但是，《德国民法典》明确地将物限定在有形物上。该法典第90条明确规定，“本法所称的物（德sache），仅指有体物”。《阿根廷民法典》、《智利民法典