比较宪法

1《比较宪法》教学大纲一、教学时数与考核方法本课程教学时数为40课时考核采取期末闭卷考试、作业、考勤相结合的方法。二、授课专题第一讲宪法的基本理论教学目的和要求：通过对本讲的学习，了解到宪法一词最早的渊源，认识到古代“宪法”与近现代宪法的区别，掌握中外宪2法学者对宪法所下的定义，准确把握宪法的概念和实质。教学内容：第一节宪法的概念之比较一、宪法的词源(一)古代西方“宪法”的含义英文Constiution或ConstltutionLow来源于拉丁语Con、stltutlo一词．意为组织、规定、确立、欶令等。1、古希腊：宪法是法律的一种。32、古罗马：宪法或宪令是皇帝颁布的诏书、谕旨、敕令等。3、欧州中世纪的《大宪章》是近代宪法的渊源。(二)中国古籍中的“宪”“宪法”的含义1、康梁变法前的“宪法”与法同义，与西方所指的异与普通法律的组织法的宪法有所不同。2、康粱变法后的宪法是指与普通法相区别的根本法，词源于日本。二、宪法的定义（一）中国学者对宪法的定义41、”宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比关系的表现”。——(宪法学)吴家麟主编，全国统编教材，群众出版社，89年出版。2、“宪法是集中体现统治阶级意志，确认国家根本制度，规定公民基本权利义务，具有最高法律效力的国家根本法”。——叫宪法学)蒋碧昆主编，全国规划教材，中政大出版社，93年出版。3、其他学者的定义5(二)外国学者对宪法的定义1、英国学者蒲莱土认为：宪法就是通过法律加以组织的政治社会结构，包括规定的政体以及人民同政府之间相互关系的权利、义务的规则或法律。2、芬纳认为：宪法就是在各政府机构及其官员之间分配职能、权力与义务，规定其与公众关系的法典。3、美国学者卡尔·娄文斯坦认为：宪法是控制权力过程的基本文件，其目的在于提出限制和控制政权的范围，把规定的权力从6统治者的绝对控制下解放出来，使它们在活动的过程中取得合法的分享。4、日本东京大学小林直树认为：宪法是规定国家统治机构的组织规范，特别是近代宪法规定了以权力分立为中心的国家重要机关的组织及其运行的方法，并以确定国家政权应遵循的基本准则为主要目的。5、布朗代尔认为：宪法是强调对政府活动进行限制，给予公民的最大限度自由的强制性规范。6、1789年法刚《人权宣言》第716条：凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。7、(美国百科全书)，宪法是治理国家的根本法和基本原则的总体。宪法规定政府体制，政府及其所属各部门和官员的一般职能和权限，以及如何行使这些职权。对于国内人民与政府的关系，宪法通常规定其实体上和程序上的限制，还规定宪法变更时所应通过的正式修正的特定程序，它是整个国家的法律的安排，并且既有公认的惯例，也有未经法律制定的习惯。88、史特朗认为：真正的宪法具有下列素质以确切表明：(1)各机关是如何组织的；(2)以什么权力委之于这些机关；(3)依什么方式行使这些权力。……当国家各机关及它们的职权有确定的安排而不受暴君随心支配者，这个国家就可以说是具有宪法。宪法的目的是限制武断的权力，挽言之，宪法是用来保障被统治者的各种权利。总之，宪法是欲确定主权的确实地位。9、美国学者帕尔塔森认为：宪法是组织和限制政府权力的根本9章程。第二节宪法的特征一、宪法的内容与普通法律不同宪法规定的内容是公民权利与国家权力相互关系的法律，而普通法律是国家生活中具体方面的具体问题，与宪法规定的国家重大问题有所不同。二、宪法的效力高于普通法律因为宪法规定的是公民、国家生活中的重大问题，因此，宪法的效力高于普通法律，普通法律不10得与宪法相抵触，否则无效，必须废除或修改。有称宪法是“母”法，普通法律为“子”法。三、宪法的制定、修改程序不同于普通法律首先制定程序需有一个广泛代表性的制宪委员会，并必须经过公决才能生效。有云：非经全民公决者，不得称之谓宪法。若要普通立法机关制定，也需绝对多数通过。其次修改程序严格，需绝对多数通过，有的国家宪法规定某些宪法内容不得修改。11普通法律的制定、修改程序则与宪法不同。四、宪法的实质不同于普通法律1、如果说普通法律更多地体现统治者对被统治者的管理和制裁，而宪法恰恰相反，它是强调对统治者权力进行限制的法律，是被统治者对统治者进行限制和制裁的法律，其阶级性恰恰是反映被统治阶级的意志和利益。——个人观点2、有学者认为统治阶级意志的集中表现是宪法实质——吴家麟等学者123、有学者认为权利制约权力为宪法实质者——周叶中等学者4、有学者主张平衡论——孙中山等学者笔者宪法的定义：从宪法与其他法律的区别上来看，宪法是国家根本大法；从宪法与古代“宪法”的不同上分析，宪法是对国家一切权力来源于人民的法律认可；从宪法的实质上来看，宪法是用来保障权利和限制权力的法。从宪法规定的内容来看，宪法是规范国家权力运行过程中形成的社会关系。13问答及论述题：1、古代“宪法”与近代宪法有何区别?2、宪法与普通法律有什么不同?3、宪法的本质是什么?4、宪法调整的宪法关系的具体内容是什么?5、论述宪法的概念。阅读书目：《宪法学》吴家麟主编，群众出版杜，1989年出版；《宪法学》蒋碧昆主编，中四政法大学出版社，1993年出版；《比较宪法》王世杰主编，中国14政法大学出版社；《资本主义国家宪法》姚登魁主编，内蒙古大学出版社；《关于宪法的本质的理论》张庆福，《外国法译评》1995年1期第8页；《论宪法概念的重新界定》童之伟，《法学评论》1994年4期第l页；《孙中山宪法思想的精粹》孙庆明主编，烟台大学出版社；《中西宪法概念比较研究》钱福臣，《法学研究》1998年3期；《“十五大以后宪法学的发展”15座谈会综述》张吕好，《中国法学》1997年6期；《宪法学基础理论研究的若干思考》吕泰峰，《法学研究》1998年3期；《立政关乘法：宪法概念的新定义》俞德鹏，《政治与法律》l998年6期；《宪法学基本范畴简论》李龙，周叶中，《中国法学》1996年6期；《宪政秩序论略》余伟，《武汉大学学报》哲学版，1998年1期；《论宪政的实质内容与形式意16义》吴德星，《天津社会科学》1997年1期；《论国家权力与社会权利》郭道晖，《法制与社会发展》1995年2期；《论政府与人民的法律角色定位》刘俊海，《法学评论》1996年1期；《论法治国家的权力制约》邓伟明，《法学评论》1997年2期。宪法的基本原则第二讲宪法的基本原则之比较17教学目的与要求：通过对本讲的学习，掌握到宪法原则是宪法的核心和基础，认识到国家的一切权力来源于人民是宪法产生的根本条件，了解基本人权原则是宪法的最终价值取向，分权原则是宪法的基本要求，法治原则是宪法的必然结果。教学内容：宪法原则是宪法规范来调整宪法内容时应遵循的基本法则和准则。第一节主权在民原则18一、主权概念主权，即政权、统治权力，是国家的根本属性，表现为对内的最高权和对外的独立权。二、主权学说法国思想家博丹创立了近代意义的主权观念，其著有(国家论)中认为：主权是公民和臣民之上的最高权力，具有最高性、永久性和不受法律限制性。但其认为：主权在君、君权神授。法国启蒙思想家卢梭抛弃了博丹主权观念中的王权因素，创立了主权在民学说。他以“社会契19约论”为基础，认为：人民根据自由意思约定(相约)组成国家，大家都要服从公意，人民的公意在国家中表现为最高权力，主权是公意的具体表现，人民是国家权力的来源，主权属于人民。主权具有不可转让性和不可分割性。三、民主制度的副面影响1、产权所有者缺位2、多数人暴政3、条件过高4、社会剧烈动荡5、过度政治化四、对策201、宪政控制民主2、共和“中和”民主五、宪法运用资本主义国家在制定宪法时，都把这一思想写进宪法。如美国1776年(独立宣言)、法国1789年(人权宣言)及以后的美国宪法、英国宪法、中国宪法等。《法国宪法》：“国家主权属于人民，由人民通过其代表和通过公民投票的方式行使国家主权。任何一部分人民或者个人都不得擅自行使国家主权”。《日本宪法》序言：“兹宣布主21权属于全体国民而确定本宪法。以国政来自国民之严肃信托，其权威由来于国民，其权力经国民代表而行使，其福利为国民所享用，此乃人类普遍原则，本宪法即基于上述原则而确立”。《美国宪法》序言：“我们美国人民，为着建立一个更完善的合众国．树立正义，保证国内治安，筹设国防，增进全民福利井谋吾人及子孙享受自由的幸福起见，特制定美利坚合众国宪法。”《中华人民共和国宪法》第2条：中华人民共和国上一切权力22属于人民。第二节基本人权原则一、人权概念人权即公民权，也称公民的基本权利。在十七、十八世纪资产阶级革命时期，自然学派的代表人物洛克和卢梭的“自然权利说”是“天赋人权”的理论基础。他们认为：国家产生前，处于自然状态的人类社会是一种自由平等的社会。洛克认为在那个社会中人人都有生命、自由和财产等自23然权利。人民有天赋的权利，这种权利既不能变更，更无以否认。卢梭认为：处于自然状态的人类社会是自由平等的黄金时代，人们的生活非常幸福而又康乐。每个人都是生而自由、平等，放弃自己的自由就是放弃做人的资格，就是放弃人类的权利。这些与人生俱来的自然权利是天赋的、永恒的、普遍的、不可转让的、不可剥夺的。生活在自然状态的人类社会为了保障自己的权利不受侵犯，便订立社会契约，建立了国家。国家的权力是人民24授予的，主权在民。如果政府违反契约，不但不能保障人民的权利，反而侵犯人民的权利和利益，人民就有权用使命的手段把它推翻，重新订立契约，组成新政府。二、宪法运用美国《独立宣言》规定：人人生而平等，他们都从他们的“造物主”那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。《独立宣言》是世界上最早宣布人权内容的正式文件，被马克思誉为“第一个人权宣言”。25法国1789年《人权宣言》规定：人权是天赋的，即自然的不可让予的、神圣的。人们生来是而且始终是自由的，在权利上是平等的。1791年《法国宪法》将《人权宣言》列为序言，从此以后，人权成为宪法内容。1791年12月，美国随之仿效，有十条人权修正案。《中华人民共和国宪法》用大量章节规定我国的公民基本权利和义务。26第三节分权原则一、分权原则概念“分权原则”有称“三权分立原则”“分权制衡原则”，但若是世界各国宪法原则，以“分权原则”命名较为妥当。分权原则是指将国家的立法、行政、司法等国家权力分别由不同的机关掌握行使，各自行使职权而又相互关联的制度。其中包括国家机关间相互牵制均衡的分权和一般意义上的分权两大类。27二、分权学说近代意义的分权学说由洛克提出，后由法国的孟德斯鸠继承发展。洛克在《政府论》中把国家权力分为立法权、执行权和联盟权（外交权）三种权力，并把后二种权力委托给政府行使。孟德斯鸠在《论法的精神》（法意）中继承和发展了洛克的分权学说．系统地阐述了“三权分立”学说。他主张国家的权力应分为立法、行政和司法三种权力，三种权力分别由三个不同的国家机关行使。立法权由议会行使，行28政权由国王行使，司法权属于法院。为了防止滥用国家权力和君主专制制度的复避，孟德斯鸠提出了三种权力不但要分开，而且要彼此牵制，互相制约，保持三种国家权力的均衡。分权的目的是为了限制权力，而限制权力的目的又是为了保障权利(公民权利)。在公民权利与国家权力的互相均衡中，如何找到恰当点，既保障权利又使权力具有一定的权威用于保障权利，这是目前分权学说的最有价值研究之处。不同的国家，不同29的时期，分权的偏重点也应该有所不同，行政权初期的低迷发展到现在行政权力的扩大，印证了上述观点。三、宪法运用世界上最早分权的是英国，典型的三权分立是美国，确立在1787年美国宪法中。另外1789年法国《人权宣言》规定：“任何社会如果其中不能使权利获得保障或者不能确定权力分立，即无宪法可言”。1982年《中华人民共和国宪法》同样在宪法中确立于分权原30则现代世界各国宪法所设计的分权模式共有两大类：一种是相互牵制均衡的分权。如英、美、法、德、意、日、香港地区、俄、韩、新加坡、巴西、阿报延、荷、瑞典、挪、西班牙等。其中又有美国式的三权分立和英国式的适度分权二种方法。另一种是一般意义