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反不正当竞争法第一节竞争法概述竞争的概念及其作用资源相对于人的无穷欲望而言是稀缺的——稀缺的资源必须被分配——人们努力满足用于分配稀缺品的规则要求，产生竞争。市场通过价格信号引导配置资源——市场竞争正当、公平的竞争（公平与效率的契合点）——竞争的功能过度竞争、不当竞争、限制竞争——阻碍效益1.不正当竞争行为定义：指经营者有悖于商业道德且违反法律规定的市场行为。2.不正当竞争行为的特征（1）主体是经营者（2）“不正当竞争行为”是否必须有“竞争性”？是否需要有竞争关系？（3）不正当竞争行为的违法性与反商业道德性一、概述石夫诉被告杭州娃哈哈集团公司侵犯著作权及不正当竞争案原告于1954年11月创作了歌曲《娃哈哈》，“娃哈哈”既是歌曲名称，又是歌词中的副歌短句“哇哈哈啊哇哈哈，每个人脸上都笑开颜。被告1988年10月15日，向国家工商行政管理局商标局申请注册“娃哈哈”商标，同时通过电视、广播、报刊等媒体大量发布以“娃哈哈”为注册商标的产品广告。原告与被告交涉未果，提起诉讼。解析法院认为：原告作为作曲家，不具有经营者的身份，原告的作品和被告的作品分属不同的领域，原被告间不存在同业竞争关系。原告主张被告使用“娃哈哈”注册商标的行为构成不正当竞争，缺乏法律依据，不予支持。3.反不正当竞争法的立法宗旨制止经营者采取欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和商业道德的不正当竞争行为。鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争行为，保护消费者的合法权益。《反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。二、不正当竞争行为的类型（一）假冒混淆行为（欺骗性标识行为）主体：经营者方式：使用与其他经营者相同或相近的商业性标志，对商品和服务进行不实的标记类型：商标、商号、原产地名称和产地标志、商业性特殊标记、商品的特殊外观目的：诱使消费者错误识别，增加交易机会，分享市场价值更高商业性标志的商业利益具体表现（1）假冒他人注册商标——“搭便车”行为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；明知是假冒注册商标的商品而进行销售的；仿造、擅自制造他人注册商标标识或者销售仿造、擅自制造他人注册商标标识的。未经商标注册人允许，擅自将其注册商标作为自己的企业名称、营业招牌、域名等使用.例如：奔驰汽车专修店、迅达电梯专营店等。这些商品销售网点和服务站点，未经商标注册人允许，擅自使用“××专卖”、“××专营”、“××专修”等字样，使消费者认为该店与商标注册人存在紧密的联系，从而使消费者对商品或服务来源产生误认。商标的反向假冒行为商标反向假冒，是指未经商标专用权人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。经典案例1994年4月，取得新加坡鳄鱼公司内地销售的北京同益公司在百盛购物中心设立专柜，与百盛购物中心联合销售鳄鱼牌。同益公司工作人员将购买的北京市服装一厂生产的“枫叶”牌西裤的商标撤换上“鳄鱼”商标，以高于原价198%的价格出售。案件结果北京市服装一厂认为该行为侵犯其合法权益，遂以百盛购物中心、同益公司、鳄鱼公司及同益公司主管部门开发促进会为被告至北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求赔礼道歉、赔偿损失。此案由于案情新奇，法律适用困难，法学界对此发表了诸多观点，也致使此案几年悬而未决。1998年6月10日，北京市第一中级人民法院终于做出判决，依照民法通则第四条、第一百三十四条第一款之第七、九、十项，以及反不正当竟争法第二条之规定，判决被告开发促进会代表原下属企业同益公司赔礼道歉（同益公司已被注销），并赔偿原告损失。（2）假冒、仿冒知名商品其他标志行为仿冒他人特有的包装、装潢，抄袭、模仿他人知名广告，对他人著名网站进行直接链接，仿冒企业的知名代号、简称、别称和其他识别性符号，等等。案例1：两个“老干妈”，谁更辣？1994年11月，贵阳老干妈公司推出了以“老干妈”为商品名称的风味豆豉，1996年8月，该公司开始将“老干妈”用于风味豆豉外包装上。湖南华越食品公司于1997年9月成立，同年11月，其产品使用的包装瓶瓶贴，除产品批号、执行标准、生产厂家、厂址电话、邮政编码不同以及将陶华碧女士肖像换成了刘湘球女士肖像外，其余色彩、图案、产品名称及“老干妈”三个字的字体与贵阳老干妈公司使用的包装瓶瓶贴相比均相同。二审法院认定，“老干妈”的名称、包装、装潢为贵阳老干妈公司特有，湖南华越食品公司的行为属于不正当竞争。（3）假冒、仿冒他人企业名称或姓名将他人著名的名称商标作为自己的域名来使用，将他人知名的企业名称或者商标作为自己的企业名称或者商标经典案例在宝洁公司与晨铉智能公司不正当竞争纠纷一案中，宝洁公司系“safeguard”注册商标的权利人，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知，晨铉公司使用“safeguard”作其三级域名。法院认定原告注册商标所具有的知名度和影响力足以制止被告“晨铉公司”在“.com.cn”前注册“safeguard”三级域名，该域名应予撤销。（4）使用虚假质量标志包括认证标准、名优标志、产地等如：西湖龙井、阳澄湖大闸蟹，镇江陈醋、山西老陈醋（二）商业贿赂行为主体：分解为行贿主体和受贿主体。行贿主体是经营者。受贿主体交易相对人中能够影响交易决策的人主观方面：商业贿赂中行贿的动机在于获取交易机会或者相对于竞争对手的优势，受贿动机为获取个人私利。客观方面：行贿是行人向受贿人给付金钱、实物和其他利益的行为。受贿则是受贿人接受行贿人给付金钱、实物和其他利益的行为。商业贿赂犯罪商业贿赂罪刑法第163条规定：公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。商业行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。本罪侵犯的客体是国家对公司、企业或者其他单位的正常管理秩序；犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位：主观方面是故意，而且具有谋取不正当利益的日的。触犯本罪，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。如何认定正常商业行为与商业贿赂第一，账外给予回扣是禁止的，对经营中的“折扣”行为是允许的。折扣是公开的、账面上在案的，而回扣是秘密进行的，不如实入账的；折扣是给对方单位或集体的，而回扣一般是给个人；折扣是一种商界通用的推销手段，第二，经营者在正规账目之外暗中给予，接受财物或其他便利，属于商业贿赂行为。“账外”即不入正规账目；“暗中”即不在发票、合同中注明。在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须满足“入账”（即要依法纳税）和“明示”（即在合同、发票中明示）两个条件。（三）虚假宣传行为商业广告中的虚假陈述包装、装潢中的虚假陈述其他虚假陈述，如虚假或引人误解的现场演示及其录影、冒充顾客进行欺骗性诱导、隐性广告即用非商业广告的形式做商业广告，如以科技创新产品的名义，如开产品鉴定会、新闻发布会、学术座谈会等做商业广告，或者在大众传媒中，将商业广告与新闻混同等。虚假宣传行为的构成（1）主体：经营者（广告主）、广告经营者、广告发布者（3）行为必须达到引人误解的程度应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行认定。（4）广告主不论故意或过失均应承担责任；广告经营者和广告发布者则以明知或应知的主观状态为承担责任的前提。在行政执法中，工商行政管理部门将“第一品牌”、“最佳”等绝对化用语视为影响了公平竞争，无论其称号以何种形式、程序产生，均不得在广告中使用；极品”两字与国家级、最高级、最佳等绝对化用语含义相同，也不得在广告中使用。司法实践中，也采取类似的做法。（四）侵犯商业秘密行为1.商业秘密的含义：是不为公众所知悉、能为经营者带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密可分为技术型商业秘密和经营型秘密两类。2.商业秘密的属性：它属于无形财产，权利人对商业秘密所享有的权利实质上是一种无形财产权。3.商业秘密的特征：秘密性、实用性、保密性4.侵犯商业秘密行为的方式不当获取行为不当披露行为不当使用行为（明知或应知）不被认为商业秘密的情况该信息为所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；该信息已经通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息可以从其他公开渠道获得；该信息无需付出一定的代价而容易获得。可口可乐配方符合商业秘密的特征吗？可口可乐的配方自1886年在美国亚特兰大诞生以来，已保密达120多年。为了保住这一秘方，可口可乐公司的元老罗伯特·伍德拉夫在1923年成为公司领导人时就注重保密，当时，可口可乐公司向公众播放了将这一饮料的发明者约翰·潘伯顿的手书藏在银行保险库中的过程，并表明，如果谁要查询这一秘方必须先提出申请，经由信托公司董事会批准，才能在有官员在场的情况下，在指定的时间内打开。在与合作伙伴的贸易中，可口可乐公司只向合作伙伴提供半成品，获得其生产许可的厂家只能得到将浓缩的原浆配成可口可乐成品的技术和方法，却得不到原浆的配方及技术。其核心技术是在可口可乐中占不到1%的神秘配料它由三种关键成分组成，这三种成分分别由公司的3个高级职员掌握，三人的身份被绝对保密。同时，他们签署了“决不泄密”的协议，而且，连他们自己都不知道另外两种成分是什么。三人不允许乘坐同一交通工具外出，以防止发生飞机失事等事故导致秘方失传。案例甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲旅行社的欧洲合作伙伴情况、旅行路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。问题1：法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？问题2：如法院判定乙社和李某侵权成立，确定其赔偿责任可以采用何种办法？答案1：甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得；乙社的欧洲客户资料是否有合法来源；乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息。答案2：两种一、按照甲社在侵权期间的利润损失进行赔偿，乙社和李某承担连带赔偿责任。二、甲社在侵权期间的利润损失无法计算时，按照乙社所获利润进行赔偿，李某承担连带赔偿责任。（五）压价排挤竞争对手行为1、经营者（卖方）2、故意,目的在于排挤竞争对手A、行为人低于成本销售是否有正当的理由B、行为人实施亏本销售是否持续很长的时间C、行为人是否有较强的经济实力3、行为人进行了以低成本价格销售商品的行为——《价格法》第14条4、侵犯社会正常的竞争秩序5.例外：鲜活、有效期即到，季节性等（六）不正当附奖赠销售行为（1）附巨额奖赠促销：指经营者通过附带地向购买者提供价值额度过高的物品、金钱或者其他经济利益作为赠予或奖励，以促进销售的行为。我国《反不正当竞争法》仅仅限定了所附最高奖的绝对度，为人民币5000元。（2）欺骗性附奖赠促销：例如，所附奖赠品伪，恶意干预实际中奖概率：如恶意投放中奖标志、故意让内定人员中奖等等（3）利用有奖销售行为推销质次价高的商品你是否试过为赠品作出不智选择？“多一元，多一件”“买一送一”买房送车各大百货商场的“满就送”活动（七）诋毁商誉行为1、商誉是指对经营者综合性的市场评价。2、商誉主体是经营者3、诋毁商誉行为的含义