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-1-托管经营的法理研证券营业部的托管是我国证券市场的一类特殊行为。在我国，托管经营产生的基础是证券营业部存在某种经营权存续障碍。由于目前我国企业托管没有现成的法律可循，而我国企业托管与西方各种托管方式的差别，使我们无法从西方有关法律推断我国托管的法理。因此，着眼于现有法律，深入探讨和分析我国证券营业部托管的法理，非常有必要。信托与托管托管是指受托人接受委托人的委托，按照预先规定的合同，对托管对象进行经营管理的行为。从法律上看，托管是信托范畴的延伸和发展，前者由信而托，后者由托而管。托管的前提仍然是信托，但在具体内涵上，又有区别。信托的内涵是资产的委托管理，而托管的内涵是企业的委托经营。两者虽然遵循着相同的机理，但因经营领域和方式不同，正在逐步趋向专业化，形成各自不同的专业特色。目前我国的托管形式主要有两种，即债权托管和企业托管。典型的债权托管如我国为了处理国有商业银行的不良债权所成立的资产管理公司对商业银行不良债权的托管；企业托管是指主要以-2-企业产权及其经营权为对象的托管，以有效实现资产的增值保值，对陷入经营困境或发生产权关系重大变动的企业委托专门的托管机构经营管理。企业托管与债权托管的目的有所不同。债权托管的目的是加强债权催收，以改善债权人的资产结构，提高债权人的经营能力。而企业托管的目标是改善企业的经营管理，提高企业的盈利能力。证券营业部（或证券公司）的托管主要属于企业托管的形式。（一）信托与托管的关系从托管的本质来看，托管理念实际上可以看作是来源于信托理念，托管是信托的发展和延伸。因为信托与托管之间存在一些相同的基本原则和特征。如托管的本质与信托基本相同：都是资产经营权的暂时转移。其次，托管关系与信托关系基本相同。在信托关系中，有三方当事人，即委托人、受托人和受益人，在托管行为中，必须有三方当事人，即委托方、受托方和受益方。他们还有一个共同点，即委托人和受益方，可以完全是同一主体。最后托管的特征和遵循的原则与信托基本相同。托管与信托一样具有三大特征，即信托契约、所有权与利益分离、信托财产的独立性。与之相对，-3-托管必须坚持三大原则：预定契约原则、委托自主性原则，和分开管理原则。托管必须坚持的这三大原则也是信托必须坚持的三大原则。虽然托管与信托存在一些相同的基本原则和特征，但是信托与托管之间也存在一些较大的区别。这种区别主要表现在以下几个方面：1、受托对象不同。信托的对象比托管的对象相对来说要宽泛的多，而托管的对象主要指与企业有关的财产、产权或债权的托管。从国外托管的实践来看，托管主要有三大类运用领域：一是对主权权属不明的土地的托管，二是对企业财产的托管，对陷入经营困境或产权关系重大变动的企业委托专门的托管机构经营管理；三是对特殊历史时期的银行不良债权进行托管；2、受托的主体不同。信托的受托人一般是指信托公司或信托银行等具有信托业务资格的信托机构；而托管的受托人一般是专业托管公司或具有托管能力的大型企业或企业集团；3、受托方式不同。托管公司与信托公司的重要区别在于托管公司不一定具有金融机构的职能。这些区别只是表现在主体、对象、方式上的差别，而就基本的-4-运作机制而言，托管与信托是基本相同的。因此，我们仍然认为，托管只是一种特殊的信托，是信托的发展。这样，我们可以从信托的法理来推断托管的法理。（二）信托法理信托从具体内容和当事人的直接关系上看，是一种特殊的财产管理制度。从本质和发展上考虑，信托是源于英国衡平法的一种为他人利益管理财产的法律制度。简言之，信托就是信任委托，反映委托人、受托人和受益人三方之间存在的以财产权为中心的法律关系。我国在2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《中华人民共和国信托法》。这里以信托法为基准，对信托的基本法理进行简要的分析，再以此为基础推演托管的法理。信托财产的独立性是构筑信托当事人权利、义务的基石。独立可辨识的信托财产，是受益人权益的载体。一旦信托财产与其他财产相混合，信托利益便失去依托，也难以再享受信托法的保护。我国信托法采纳了这一思路。信托财产的独立性首要在于受托人的自有财产。-5-从广义的角度看，信托法的运作与其他法律密切相关，如《合同法》、《破产法》等。而在实际的运用中，信托合同是实现信托法律功能的基本载体，同时又是执行信托法的基本依据。因此，信托应是一个以合同契约为基础的法律体系。以合同为基础的信托法体系规定了三方当事人的权责利关系。信托合同是设立信托的基本法律文件。它由委托人与受托人签订，以设立信托关系为内容。信托合同既受《信托法》的调整，又要遵循《合同法》。根据《信托法》，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。信托成立之后，委托人、受托人、受益人依信托合同而享有相应的权益与责任。单就委托人与受托人之合同而言，委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人作出说明。受托人接受信托任务后，即对委托人负有为受益人的利益而管理信托的义务。信托的目的是为了加惠于受益人，受托人的首要义务即为依托信托条款的约定向受益人支付信托利益。信托创设之后，推定受益人接受信托利益，其依据信托条款而享有信托利益，在信托存-6-续期间，受益人对信托财产不享有物权，仅享有要求受托人支付信托利益的债权，因其不享有信托财产的管理支配权，因此其负有不得干预信托财产管理的义务。受益人在接受信托利益之后，即享有为保障其利益得以实现的必要的权利，但只要受托方正确地管理信托，受益人并不享有对受托人管理信托更为积极的权利，其权利的性质为消极性质的防范受托人违反信托及保障性质的权利。（三）从信托法理推断托管法理虽然信托与托管存在一定的区别，但是从托管的基本内涵来看，托管应当是类似于英美法系信托制度中的经营管理财产的信托。托管的实质在于委托人基于对受托人的信任，将企业财产转移给受托人，受托人以自已的名义，依照委托人的指定，为受益人的利益或者特定目的，管理或处分企业财产。在托管行为中，同样也涉及到委托方、受托方和受益方三方当事人的权责利，三方当事人必须严格遵守托管契约。因此，我们可以通过现有的信托法理来推断托管当事人的权责利。从法理上看，托管可以看成是一种特殊的信托关系。首先从托管中的委托人来看，参照信托法，托管行为中的委-7-托人应当必须是具有完全民事行为能力的自然人、法人和其他组织，而托管的行为主要发生在企业之间，因此托管委托人往往是企业法人。委托人有权要求受托人对托管财产的管理、处分及收支情况做出说明。在受托人违反托管目的处分托管财产或者因违背管理职责、处理托管事务不当致使托管财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复托管财产的原状或者予以赔偿。委托人与受益人不是同一人的，委托人在托管生效后不得变更受益人或者解除托管合同，也不得处分受益人的受益权。其次从受托人来看，托管一旦有效设立，委托人转移给受托人的财产就成为托管财产。对于受托人来说就享有托管财产的所有权，他可以象真正的所有权人一样，管理和处分托管财产。托管财产的再托管及其受托人也都以受托人为托管财产的权利主体和法律行为的当事人，而从事各种交易行为。但是受托人不能为自已的利益而使用托管财产，其处分权也不包括从物质上毁坏信托财产的自由，更不能将管理处分托管财产所生的利益归于自己享受。相反应当遵守托管合同规定，为受益人的最大利益处理托管事务，受托人不得利用托管财产为自己谋取利益，不得以自有财产与托管财产作-8-任何交易。受托人必须将自有财产、托管财产和其他托管财产分别管理。受托人应当设置帐簿，记明托管事务的处理情况，保存一切交易的完整记录。同时，每年应定期将托管财产及其收支情况，报告委托人或受益人。经营托管业务的受托人有权取得报酬。在托管合同中，托管人与受益人往往是同一个主体，因此托管人与受益人的权、责、利是统一的。以上分析说明，托管的法理在本质上与信托的法理一致。另一方面说，托管也完全适用于信托法，可以是信托规范和调整对象。从这个意义看，专门制订托管法律没有必要。但是，托管毕竟是一类独立的行为，而从立法的必要前提对某一类行为进行规范和调整看，制订专门的托管法律也完全有必要。因此，为了适应我国未来托管经营发展的需要，对托管行为的规范，要么专门立法、要么是在《信托法》中专门规定。托管与代理不论从形式还是内涵上看托管似乎是一种代理行为，托管与代理在内涵上确实也有很多的相同之处：一是都有委托-9-人，无论是托管行为，还是代理行为，其第一要素人都是委托人，委托人将自己的财产、权利等按照一定的意志授予他人代理；二是都有授人之托之义，都是受托行为；三是都有预定的契约；四是两者都属于信任关系，受托人与代理人都处于被信任者的地位，各自对本人或受益人负信任责任。根据民法通则第63条规定，代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”代理关系中有四个重要的法律特征：第一，代理人在代理权限范围内实施代理行为；第二，代理人以被代理人的名义进行代理行为；第三，代理主要是实施法律行为；第四，被代理人对代理行为承担民事责任。代理人取得代理权后，为了维护被代理人的合法权益，法律限制代理人滥用代理权：第一，代理人不得以被代理人的名义与自己或者与自己同时代理的其他人签订合同，即所谓自己代理与双方代理之禁止。第二，代理人不得借被代理人的名义进行超越代理权范围的民事活动。第三，代理人不得与第三人恶意串通损害被代理人的利益。一旦发生这种情-10-况，由代理人与第三人负连带责任。但是从本质上看，托管与代理存在很大的差别，托管尽管内含着代理的功能，但本质上还不是一种代理关系。托管与代理分属不同的法律体系，从上文中的分析可以得出结论，前者在法理上应属于信托关系，属于财产法体系，后者是代理关系，属于民法体系。而且在运作的法律机制方面也极为不同。它们的重要不同之处在于：第一，信托关系中受托人是以财产所有人的身份占有、使用和处分信托财产，并独立地以自己的名义与第三人发生法律关系，因信托财产的管理处分而发生的契约责任和侵权责任，原则上也由自己负无限责任；而代理关系中代理人不能独立地以自己的名义与第三人发生法律关系。第二，受托人可以对自己的行为独立承担民事责任，而代理人在代理行为之内的一切行为只能由被代理人承担民事责任。第三，信托财产具有独立性，受托人在信托期限内取得信托财产的所有权；而委托代理财产不具独立性，代理人并不因代理而能在代理期限内取得被代理人的财产所有权，代理人所涉及的财产上的所有权与利益不发生分离；第四，信托关系中受托人的行为只约束信托财产，但不直接约束委托人，即委托人只以信托财产并以该财产为限-11-对第三方承担责任；而代理关系中受托人在授权范围内的行为将约束委托人，即委托人将以包括但不限于委托财产对第三方承担责任。托管与破产法在国外的破产法中，大都对破产中的托管人的权利、义务作了明确的规定。但是国外破产法中的托管相对于我国企业托管来说其内涵还存在较大的差别。国外破产法中的托管是为了保障债权人的利益，代表债权人的利益而收集、整理、变卖和分配财产的行为。托管人只是破产过程中的中介，很大程度上是一种委托代理关系，而且这种关系是一种短期的行为，一旦债务清算完毕，这种委托代理关系就宣告完毕。从破产过程中的权利与义务来看，国外破产法中的托管人只相当于我国破产法中的清算组或接管人。而我国除了证券营业部（证券公司）托管特例外，历次出现的企业的托管虽然也主要出现在企业经营不善时，托管的目的之一也有保障债权人利益的成份，但托管的目的在很大程度上是为了降低破产的社会风险，实现债务人资产的增值与优化，是一种时间较长的委托经营管理行为。我国企业出现的托管并不是如西-12-方破产法中的托管是为了顺利实施企业的破产，而主要目的是为了使企业起死回生，使企业可以获得可持续的存在。这一方面保障了债权人的利益，同时也降低了企业破产的风险。下面以美国和德国为例对国外破产法中有关托管的规定作一介绍，根据美国破产法的规定，如果债务人的清算申请既未