反不正当竞争与反垄断立法的竞合及其诉讼问题

1反不正当竞争与反垄断立法的竞合及其诉讼问题甄庆贵引言我姓甄，叫甄庆贵，是中伦文德律师事务所的合伙人，做法律工作已经23年（从1987到现在），前8年在国企，后15年是在律师事务所执业，今天我们讲的是“反不正当竞争与反垄断法竞合及其诉讼问题”，在讲竞合和诉讼之前，我把反垄断法和反不正当竞争法基本的东西给大家做一个介绍，直接讲竞合和诉讼问题很难往下讲。一、反垄断法与反不正当竞争法概述《反垄断法》中的“垄断行为”，是排除或者限制竞争，损害消费者权益或者危害社会公共利益的行为，包括经营者之间的排除或限制竞争的协议、决议或协同一致的行为；滥用市场支配地位的行为；经营者之间排除或限制竞争或具有排除或限制竞争效果的集中行为；以及具有中国特色的行政垄断行为。反垄断法关注的是排除或限制竞争或具有排除或限制竞争效果的协议或行为，目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，提高经济效率和消费者的社会福祇。从本质上讲，垄断行为是从根本上排斥、限制竞争，是竞争的对立物。《反不正当竞争法》中的“不正当竞争行为”，是指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争的手段，从事市场交易，是与商业活动中的自愿、平等、诚实信用、公平交易的商业道德相背离的行为。不正当竞争行为并不排斥、限制竞争，它是在承认并允许其他竞争对手参与竞争的前提下，采取了不正当、不合法的手段从事经营活动。从反不正当竞争行为和反垄断行为可以看出，反垄断行为从根本上是排斥竞争，目的就是不竞争，不正当竞争行为是指承认市场竞争的存在，只不过采取的竞争手段不符合商业道德公平的一种竞争行为。不正当竞争行为和垄断行为都是市场竞争中的产物，也是社会经济发展中的一个经济现象，不正当竞争和垄断行为都具有双重的损害性，一方面损害合法经营者的利益，同时也损害了消费者利益，也就是公共利益。也正是2因为不正当竞争和垄断行为损害了经营者利益、消费者利益、社会公共利益，所以政府对不正当竞争行为和垄断行为是干预的。古典经济学讲，市场由一只看不见的手来调节，亚当•斯密认为，最好的政府应当是无为，由市场看不见的手去操作。但随着现代经济的发展，经济学界、法律界也都认识到市场的自由竞争有利的一面，竞争能够使商品的价格降低，使消费者获得相应的好处，同时，自由竞争如果无序进行，没有政府的干预，那负面作用也是非常明显的。《垄断法》更主要的是一种宏观调控，不正当竞争更多的是从微观的角度，反不正当竞争法主要是从调节经营者之间的行为来考虑，反垄断法主要是从宏观层面来考虑，给经营者创造一个良好的竞争环境。反不正当竞争法和反垄断法的概念。反不正当竞争法和反垄断法主体有一定的区别：反不正当竞争法的三方主体分别是：政府，不正当竞争行为的实施者与正当竞争的经营者，消费者。反垄断法的三方主体分别是：政府、垄断主体、受害者。反不正当竞争法当中提到，主要针对的是不正当竞争行为所造成对于合法竞争者的损害，当然最终的结果是损害消费者利益，而反垄断法限制竞争的行为导致对竞争秩序的损害，反不正当竞争法实施不正当竞争行为所侵害的主体一般情况下可确定，但反垄断法行为所侵害的，经营者本身确定性比较差，因为损害的主要是市场竞争秩序，有人就提出，反垄断法不是保护经营者，而是保护市场，最后终极的结果都是消费者利益，两者之间既有区别又有联系。从立法的角度来讲，反不正当竞争法最早出现在法国，1850年，法国通过适用“无正当理由而对他人造成损害必须承担责任”的一般民法原则，推出了“不正当竞争”的概念。《法国民法典》第1382条规定，在商业活动中导致欺诈，或者使人误解，或对此负有责任的行为，可以构成不正当竞争。也就是说，法国没有单独的反不正当竞争的立法，只是在民法典里，有这么一条规定，最早是1896年德国颁布了《反不当竞争法》，这是最早把反不正当竞争行为作为单独的特别法规范来立法的，其后，1926年波兰制定了《制止不正当竞争法》，1931年，瑞典和希腊分别制定了《反不正当竞争法》，日本于1934年颁布了《不正当竞争防止法》。不正当竞争行为有广义和狭义之分。广义的不正当竞争行为包括垄断、限制竞争行为在内的所有破坏竞争的行为，如匈牙利《禁止不正当竞争法》3使用的不正当竞争的概念，就是从广义上使用的。我们国家在没有制定《反垄断法》之前，1993年制订了《反不正当竞争法》也是从广义的概念来使用不正当竞争的概念，所以，才会有我们下面要讲到的反不正当竞争法和反垄断法的竞合和重叠问题。狭义的不正当竞争行为，则是指垄断和限制竞争行为之外的破坏竞争的行为。不正当竞争和垄断都是反竞争的行为，最早反垄断专业是放在反倾销和反补贴专业委员会里。这点可以看出，很多人对于垄断和不正当性竞争行为很难区别，从专业委员中的划分可以看出，北京律协搞第二届的律师论坛，在论坛的划分上，把竞争和反垄断专业委员会放到了反倾销、反补贴国际专业论坛里，目的律师界的人对于竞争和垄断也搞不清楚。德国的《反不正当竞争法》、日本《不正当竞争防止法》等使用的不正当竞争的概念，就是从狭义上使用的。从立法的角度，反不正当竞争法和反垄断法有三种立法体例，分别是：分别立法、合并立法与松散型立法。采取分别立法的国家主要有德国、日本等多数以制定法为法律渊源的国家。德国在制定《反不正当竞争法》的同时，另行制定《反对限制竞争法》；日本的《不正当竞争防止法》颁布后，另行制定了《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律》；韩国也是采用此种立法体例的。采取合并立法的国家主要有加拿大、南斯拉夫、我国台湾省等。这些国家和地区将反不正当竞争法律制度和反垄断法律制度规定在一部法律内，如《加拿大竞争法》、南斯拉夫《防止不正当竞争和限制协议法》、台湾《公平交易法》。也就是说，加拿大、南斯拉夫、台湾省对于不正当竞争行为和垄断行为不作区别，认为都是竞争法的范畴，刚刚我们提到了垄断的本身不希望有竞争的存在，相对竞争，而不正当竞争承认竞争的存在，只不过采用不正当的、违反商业道德的竞争手段，这两者还是有区别的，因为垄断是从宏观层面上讲的，不正当竞争是从微观层面讲的。松散型立法主要是普通法系国家，以美国、英国为代表，这种立法介于合并立法与分别立法之间，因其法律体系本身就表现为一系列分立的单项法律法规，没有合并的可能，但彼此之间又存在必然的联系，形成了一个由众多反垄断法律、法规组成的系统。如美国反垄断法体系除核心法律《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和《鲁滨逊－帕特曼法》之外，4还有《韦布－波默林法》、联邦贸易委员会的《合并准则》以及司法部制定的《国际反托拉斯指南》以及大量的司法判例等。美国号称反垄断法之父，是最早制定反垄断法的国家，第一部反垄断法就是《谢尔曼法》，《谢尔曼法》总共9条，规定得非常笼统，但就是这样一部非常笼统、宏观的法律规范，影响了整个世界反垄断的立法。二、反垄断法与反不正当竞争法的区别与联系前面我们已经提到，反不正当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取商业秘密等不正当手段攫取他人的竞争优势，其前提条件是市场上有竞争，目的是维护公平的市场竞争秩序，保护合法经营者和消费者的利益。因此，有学者称反不正当竞争法为“公平竞争法”，它追求的是公平竞争。而反垄断法则是通过反垄断和反对限制竞争，使市场保持一种竞争的态势，保证市场上有足够的竞争者，从而保证消费者有选择商品的权利。反垄断法追求的是自由竞争，目的是保障企业在市场上自由参与竞争的权利，提高经济效率，扩大社会福祇，规范整个市场的竞争，因此有学者成反垄断法为“反限制竞争法”。在宏观经济层面上，一切反竞争行为都是对经济有害的，出于公共政策的原因应予以禁止；在微观经济层面上，不公平行为是对公平竞争者的一种扭曲，应当受到公平竞争者的反对。而在微观层面上的反不正当竞争法与在宏观层面上的反垄断法，在有些内容上是重叠的，但反垄断法在推动和保护竞争方面所起的作用，远远大于反不正当竞争法。《反垄断法》与反《反不正当竞争法》的区别有11个方面：1.主体的权利义务内容2.行为方式3.调整机制4.调整方法5.法的功能角度6.执法特点7.立法目的8.调整对象59.规制标准10.适用范围及所遵循原则11.行政执法体制（一）主体的权利义务内容从主体的权利义务内容来看，反垄断法的主体有依法自由参与竞争和反对垄断的权利，并承担不从事垄断行为的义务；反不正当竞争法的主体则有依法从事正当竞争、抵制不正当竞争的权利，同时承担不从事不正当竞争行为的义务。（二）行为方式从行为方式来看，垄断主要是经营者以共谋、联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，以各种形式的垄断协议或垄断组织，设置市场壁垒，阻碍他人进入市场，因此，垄断通常表现为一种合同行为；不正当竞争行为的形式多种多样，常表现为一种侵权行为。对于合同行为，比如说价格的垄断行为，前两年，媒体炒得沸沸扬扬的方便面企业联合涨价行为基本上就属于合同行为，当然这种合同并不一定表现为纸面上达成一种协议的行为，对于行为还可以表现为一种协同，或者其行为的结果推定本身行为的目的以及行为的方式，如果我们看到市场上方便面企业前后一起涨价，可以推定本身就是协同行为，当然相关的执法部门判断是否存在协同行为时，还要有其他的证据，证据的取得每个国家不一样。（三）调整机制从调整机制来看，反垄断法自其诞生之初就强调国家或行政机关的主动干预，但无论大陆法系国家还是英美法系国家，对不正当竞争行为则主要采取私法救济，采取不告不理的原则。因为不正当竞争行为相对于垄断行为来说，主要侵害的是私人利益，故此主要也是通过私人诉讼来制止不正当竞争行为，而垄断主要侵害的是公共利益，故此常通过行政程序来制止垄断行为。反垄断更多的是从行政执法角度，美国是由FTC（联邦贸易委员会）来执行反垄断。（四）调整方法从调整方法上看，反不正当竞争法主要是在当事人已经实施了不正当竞争行为或该行为已结束之后，才对受害人进行权利救济，是事后规制，其法6律责任以民事制裁为主，辅以行政和刑事制裁手段。反垄断法主要是事前管制，如调查市场结构、掌握和公布垄断情况及垄断企业名单、核准卡特尔等，它偏重行政手段，并辅以民事制裁和刑事制裁手段，主要有结构主义和行为主义两种方式。企业合并行为，我国在调整手段里，行为和结构是合在一起做的，比如说，目前有商务部经办的企业合并案件，目前大概有110多件，其中有7件采取了以一定的合并条件，限制人通过，这里面有两个案件规定合并的一方要把其中的某一部分业务分出去，这是一种结构的方法。（五）法的功能角度从法的功能角度，反不正当竞争法规范的是竞争者具体的竞争行为，它强调对竞争者本身私权利的保护，有利于保障静态的财产权和人身权，是商事或经济领域的侵权法，也有人称之为“营业警察法”，旨在净化竞争秩序。反垄断法从根本上规制市场竞争秩序，有利于实现动态的交易安全，注重的是社会的整体效益和竞争秩序。（六）执法特点从执法特点看，反垄断立法与执法具有宏观特点和政策性，因此反垄断法具有更多的政策性与灵活行特点。从美国的反垄断执法可以看到，最早的反垄断执法讲究本身违法原则，只要企业合并达到一定的规模，就认为是违反反垄断法的，但随着国际竞争的加剧，美国、欧盟以及其他国家在执行反垄断法时，已经不是单纯地局限在国内竞争市场，过去美国主要局限在本国市场，随着世界分工和经济一体化的进程，各国的反垄断执法机构已经不是偏重在国内的立法层面上、经济层面上，更多是关注国际市场。反不正当竞争立法与执法则属于微观领域，不具有灵活型。反映在执法方面，不正当行为本身违法性原则是永恒的，而垄断等一些限制竞争行为的违法性则是反复的，所体现的是国家在产业政策上的变化，在不同的经济条件下和不同的时期，对它的适用也不完全一致。如美国企业合并审查的“本身违法原则”与“合理原则”的发展。（七）立法目的从立法目的上看，反不正当竞争法是基于市场竞争中出现的各种不正当竞争行为，为保护市场秩序、防止竞争过度、消除恶性竞争的影响而制定的，因此可以说，反不正当竞争法主要是维护微观的竞争秩序，制止具体的不正7当竞争行为。而反垄断法的基本价值在总体上，是通过保护竞争或维护竞争秩序这种特殊方式，从宏观上实现实质公平和社会整