逻辑转换与制度创新

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题逻辑转换与制度创新——中国不动产登记瑕疵救济模式的体制性调整王利民大连海事大学法学院教授关键词:不动产登记/瑕疵救济/逻辑转换/制度创新内容提要:不动产登记制度的瑕疵救济模式作为该制度的重要组成部分,其具体设计直接取决于逻辑基础,即对不动产登记行为性质的理论界定。不动产登记瑕疵救济的基本目标在于登记公信力的排除,但行政程序无法实现对公信力阻却的救济目标,行政诉讼并不具备普遍纠错功能。随着不动产登记行为的行政行为性质向复合性质的逻辑基础转换,我国登记瑕疵救济的选择也应从既有的行政程序模式转制为异议登记和更正登记制度,采取不动产登记瑕疵救济模式的一元化体制。制定一部符合时代需要的民法典是全中国人特别是每一个民法学者的夙愿。2006年8月,《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称《物权法草案》)在十届人大常委会进行“五审”,明年3月,物权法非常有可能作为民法典的重要组成部分获得通过。目前,学界和立法者对于草案的一些规定仍有意见分歧,但有一些制度即使历经审文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题议仍基本未动,如不动产登记制度。这些基本成熟的制度将随着物权法的通过在规范人们生活方面以及司法适用中发挥效力。不动产登记瑕疵救济制度是不动产登记制度的重要内容,因为以往对不动产登记行为性质认识这一逻辑基础的偏差,相应的制度选择也缺乏科学性。不动产登记瑕疵,[1]是指在不动产登记中,登记簿记载的物权与实际权利不相符合的事实状态,主要包括错误登记和遗漏登记两种情形。在2005年7月向社会公布的《中华人民共和国物权法草案》(以下简称2005《物权法草案》)中,不动产登记瑕疵救济制度相对现行立法发生了重大变革。过去,基于理论和实务界将不动产登记行为与一般行政管理行为相等同的基本认识,立法顺理成章采取了一般行政程序和行政诉讼程序。随着物权立法进程的推进和理论研究的深入,民法学界已认识到这种救济模式不符合物权法的性质要求,现有的不动产瑕疵救济模式将在不动产登记行为性质认识逻辑转换后发生制度创新,但目前大量的研究工作仍仅仅从制度比较角度展开,较少对转制后我国不动产登记瑕疵救济格局和程序保障进行讨论,所以认识有必要继续深化。一、实证分析——中国不动产登记瑕疵救济模式的缺陷登记瑕疵的救济模式选择与制度配置问题是我们在物权法制定过程中需要认真研究的问题。在我国,不动产登记瑕疵救济的民事立法规定属于空白。理论上,我国关于登记行为性质比较流行的观点是,文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从登记行为看,房地产权属登记是我国房地产管理部门依其职权所实施的行政行为。[2]所以,基于此种认识,目前我国不动产登记瑕疵的救济模式仅有行政渠道,包括行政程序和行政诉讼程序,不涉及民事救济途径。下面,笔者将对以上瑕疵救济模式及其功能缺陷进行实证分析。(一)行政救济程序及其缺陷分析在中国现行立法中,涉及不动产登记瑕疵救济的规范很少,仅见于《土地登记规则》这一部门规章中。而且,这一登记规则只针对土地登记,有关房产登记的《城市房屋权属登记管理办法》对于登记瑕疵救济未加涉及。在《土地登记规则》中,只有三条规定是把基于正常情形产生的事项变更与基于错误和遗漏产生的瑕疵补正规定在一起的,而对两者法律后果上的差异并未加以区别对待。从实证分析考察,我国现行《土地登记规则》对不动产登记瑕疵救济的行政程序规定存在诸多缺漏与不足:1.对发现的错漏登记,真正权利人无法启动法律程序排除登记的公信力而实现权利救济。当真正权利人发现错漏登记后,能够适时运用法律程序以排除登记的公信力,是实现对自身权利保护的基本救济手段。然而,根据该规则第35条的规定,有权提文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题出登记变更申请的只有土地使用者、所有者、他项权利的拥有者。这样,在登记名义人与实际权利人不一致的情形下,真正权利人是否有权申请变更就不明确。同时,结合该规则第36条的规定,申请人申请变更登记除提交有关证明文件外,还需要提交原土地证书。实践中,因实际权利人不存在拥有或持有土地证书的可能性,这就从客观上排除了登记名义人与实际权利人不一致时实际权利人启动救济程序的可能性。因此,真正权利人无法利用法律程序实现对登记公信力的排除,而这本应是登记瑕疵救济的主要目的和基本价值。2.在有错漏登记情形时,对排除登记公信力的临时性保护和救济措施未予规制。依据该规则第37条的规定,土地管理部门根据申请书,经地籍调查、审核,对符合变更土地登记规定的,报人民政府批准后变更注册登记。因此,当土地使用人、他项权利人等登记名义人之间因登记的错漏产生纠纷时,虽然均可以作为申请人启动程序,但是因为程序启动与登记机关做出变更决定的时间不能同步,一旦在此期间缺乏临时性的保护和救济,则申请人就只能待土地管理部门调查、审核后做出是否变更的决定。由此可能出现的情形是,真正权利人对于申请变更至管理部门变更之间的权利变动因无制度利用而无法控制——即使登记名义人的处分行为是恶意。当然,实践中登记机关往往会拒绝在此期间内的变更登记,但在交易做成、第三人查询物权登记时,因登记簿中缺乏像大陆法系其他国家或地区异议文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题登记制度那样的临时性保护措施,可能使第三人在交易做成后始发现登记因存在瑕疵而与实际权利不符。因而,缺乏临时性的保护或救济措施规定即使对真正权利人可能不会造成损害,但对善意第三人或者对交易安全的保护则十分不利。3.瑕疵救济的实质性审查造成公权对私权过分干预、行政权僭越司法权的结果。同样根据该规则第37条的规定,登记机关对变更申请实行实质审查原则。然而,如果登记机关对当事人之间的权利归属做出实际确认,就需要对合同的实质性条款进行审查,这样登记机关也就实际扮演了司法机关的角色并处于行使司法权的地位。可是,对合同性质效力的审查本来属于司法权范畴,登记机关根据其性质和职能,本无此或不应有此权力。可见,在目前我国行政权力膨胀并严重干预司法权和司法权行政化的情况下,主张登记机关进行实质审查就等于要求登记机关越俎代庖地去介入本属于司法机关的事务,这必将加剧国家公权力之间的严重失衡现状,使司法权被进一步侵蚀。纵观大陆法系国家成熟的物权立法,其民法典对于不动产物权登记的瑕疵救济模式均规定实行异议登记(日本称为假处分登记、中国台湾地区称为限制登记)和更正登记制度。这两种制度都与登记的公信力相联系。异议登记是对登记公信力的暂时性排除;更正登记是对文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题公信力的彻底排除。两种制度在瑕疵救济中均注意到对权利人的保护与第三人权益保护的平衡问题,属于民法上救济手段的范畴。然而,通过行政程序进行的变更登记与大陆法系国家物权法异议登记和更正登记制度的功能则存在巨大差异。就我国行政程序而言,仅从管理角度进行规定,其未把救济与公信力问题相联系,而这本应是瑕疵救济主要的和应然的目标与选择。并且,现实中大量的登记名义人与真正权利人的权属纷争,因现有规章对权利人作为申请人启动变更程序的排除而无法进入行政程序。所以,真正权利人往往要通过行政诉讼程序起诉登记行为违法,请求法院判决予以撤销,从而实现救济。这无疑又增加了权利人实现救济的成本与难度。(二)行政诉讼救济程序及其缺陷分析根据我国现行立法,现实中的登记错误和遗漏,因行政程序以自己的规则对实际权利人的申请予以排除,权利人往往只能提起行政诉讼,即以登记机关登记行为违法为由,请求人民法院对该登记予以撤销。但是,当事人往往并不能因此选择而最终达到“纠错”的目的与结果,因为行政诉讼救济模式存在功能的局限,无法担负并实现瑕疵救济的司法责任。行政诉讼以行政行为合法性为审查对象,不必然反映当事人实际权利状况。有观点认为,行政诉讼在性质上属于一种复审程序,由法院文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题对被诉具体行政行为复审,类似于上诉审(国外一般认定为向法院上诉)。因此,其在证据规则上的突出体现,是行政审判的事实认定以行政程序搜集的证据为基础,对其在获取和处理证据、推出事实结论上是否符合法律的要求进行审查。所以,它的结论偏离权利实际状况的可能性比较大。[3]这种行政裁判与实际权利状况的偏离,对于不动产物权登记而言,其原因主要在于:1.行政机关做出登记行为时审查深度不可能无限,往往只是形式审查。然而,行政审判进行的审查主要是合法性审查,这一审查不能以司法对实际权利的认定来反证行政行为的合法性。换言之,法官不能偏离审查对象而“本末倒置”地对权利实体结果进行审查,即依照结果来判定行政行为是否合法。这可能在不经意中实际强迫行政主体为他人的故意或过失而非自身的违法行为造成的错误结果承担了本应由他人承担的责任。特别是在真正权利人基于某种考虑故意将不动产错误登记在他人名下(在房屋买卖中出现较多)而与登记名义人发生纠纷时,真正权利人可能反以登记机关登记行为违法为由申请撤销登记,从而可能导致司法机关“苛求”登记机关的审查发现。所以,登记权利与真实权利状况不符,登记机关的行为完全可能是合法的,行政审判理应依法维持该行为。在这种情形下,真正权利人的权利无法通过行政诉讼机制实现救济,将不动产登记瑕疵救济一律配置在行政诉讼机制上显然属于功能错位。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题2.只经过程序审查而未进入事实审查就被驳回起诉的行政裁判,与实际权利正确与否根本没有联系。这其中包括因主体不适格或者超过时效期间被人民法院驳回起诉等情形。裁定驳回起诉不能说明不动产物权登记就没有瑕疵,因为不动产物权登记有无瑕疵根本未进入事实审查。同时,在各国民事诉讼中对于权属纠纷不适用诉讼时效,权利人发现登记错误或遗漏随时可以请求纠正。但是,我国的行政诉讼程序因为有起诉期限的规定,一旦超过起诉期限,行政起诉将会不被受理,该瑕疵登记即永远无法救济。因此,简单地认为行政裁判驳回起诉就说明权利登记没有瑕疵,以此为依据认定实际权利的状况,其结论并不可靠或确实。在此情形下,行政诉讼亦无法实现权利人的登记瑕疵救济。我国现行做法是:不动产登记行为被等同于一种行政确认或行政许可行为,认为可以进行行政诉讼以实现瑕疵救济。[4]但是,对于不动产登记瑕疵产生的原因、救济的目标与行政诉讼的功能范围是否一致,能否可以把登记瑕疵的救济一律配置在行政诉讼制度中,则极少有人进行探讨。从以上分析我们可以明确,行政诉讼制度不能完全胜任对不动产瑕疵登记的救济职能,在因登记机关原因造成的登记瑕疵的救济上其尚可使用,但在真正权利人自身原因造成的登记瑕疵上,行政诉讼制度无法实现所有救济功能。而将瑕疵救济一般配置在行政诉讼上的错误,则导源于对不动产登记行为性质的错误认识。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题二、逻辑转换——不动产登记行为性质的厘正对不动产登记瑕疵救济模式的选择,根本上是由其逻辑基础决定的,即登记行为的性质认识决定了制度选择。近年来,针对实践中行政诉讼救济途径所带来的诸多问题与弊端,学界对不动产登记行为的性质不断反思,加之物权法制定理论准备的迫切要求,对不动产登记行为性质的认识的不断深化就更具有重要的现实与理论意义。我国学界对不动产登记行为性质的认识有五种学说:准行政行为说;[5]司法程序性行为说;[6]证明行为说;[7]私法行为说;[8]折衷说。[9]其中,前三种可以归为一说亦即公法行为说,所以实为公法行为说、私法行为说和折衷说三种观点。笔者认为,所谓不动产物权登记行为具有单一的公法行为性质或私法行为性质的观点均失之偏颇,登记行为应为复合性质的行为。具体理由是:(一)登记行为的复合性可以从公法与私法的区分和关联中找到根据国家法有公法与私法之分,对此有日本学者指出:“广义的说来,国家法可分为两种:一是直接的国家法,另一本属于其他社会的法,因国家为着保持法的秩序对之加以保护监督而