论侵权过错的概念

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论侵权过错的概念蔡颖雯鲁东大学政法学院副教授关键词:侵权责任法/过错/违法性/侵权责任能力内容提要:过错是侵权责任法中的基本概念,但各国立法都未对其进行界定。有必要结合侵权责任法的发展趋势,透过心理学及法理学的不同视角,对过错概念进行深入的研究,从中抽象、归纳出过错概念的构成要素,对过错进行科学的界定。过错就是有侵权责任能力的人实施行为时,对行为性质以及可能造成的损害结果的心理态度,该心理态度为法和道德所否认。过错是侵权责任法中一个基本概念,但各个国家和地区民事立法较少直接使用“过错”,而是使用“故意”或“过失”等表达过错具体形态的概念,即使在民事立法中直接使用过错,也未见对过错概念作出一般性的界定。笔者认为,过错有直接适用和进行界定的必要。其一,过错应当有比故意和过失更深刻、复杂的内涵,在立法中使用“故意和过失”来代替过错,实质上将过错的外延和内涵混为一谈,存在逻辑上的错误。其二,对过错的概念进行研究并非单纯的满足学理上的要求,过错在侵权责任法中占据重要的地位:在侵权责任归责文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题原则中,过错是过错责任原则和过错推定原则的核心;在一般侵权责任的构成要件中,过错是侵权人必备的主观心理状态;在侵权赔偿额的确定以及过失相抵等制度的运用中,过错又能起到相当的作用。因此,准确界定过错的概念极为重要。笔者试图从心理学和法理学两个角度出发,对过错的心理现象、法律要素进行研究,以求对过错进行科学的界定。一、过错概念的心理学分析过错是一种动态的心理现象,体现为一个流动、变化的心理过程,该过程包括认识、情绪以及意志三个方面。(一)认识过程人只有通过一系列的心理活动,才能够达到认识事物的目的,对于过错的认识也不例外,需要行为人进行有效的感知、记忆、思维等。过错的认识过程包含特定含义:第一,对行为性质的认识。行为的性质是指行为会发生损害结果的性质,这是行为人首先应当认识到的内容。第二,对行为结果的认识。行为的结果是指侵害他人权益的结果,这应当是认识的核心内容。第三,行为与结果间因果关系的认识也应当在该过程中产生。对行为的性质、结果以及因果关系的认识需要行为人具备一定的认识能力,若行为人不具备认识能力,当然不会产生过错的心理状态。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(二)意志过程心理过程的另一个重要方面就是意志过程,意志能够调节、支配人的行为以实现预定目的。过错的意志过程相当复杂,通常将其区分为故意和过失两种形态分别探讨。构成故意的意志因素表现为期望或听任:期望是行为人积极努力追求某一目的的实现;听任则是行为人对可能发生的结果持一种纵容的态度。构成过失的意志因素则表现为行为人没有导致损害发生的意图,但却“事与愿违”,导致了损害的发生。不管是故意还是过失,都表明行为人的意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,选择实施了违法行为,因此存在过错。将过错区分为故意和过失具有重大意义:其一,某些侵权责任的成立必须要求侵权人的主观要件为故意,如第三人侵害债权的侵权责任的构成、商业侵权中妨害经营侵权责任的构成以及恶意诉讼侵权责任的构成都与故意相联系,过失不能构成上述侵权。其二,加害人是故意还是过失对赔偿的范围能够产生一定的影响。第三,故意倾向于认定因果关系的成立。美国《第三次侵权法重述》第33条第1款规定:故意给他人人身造成损害的,侵权人须对损害负责,即使损害是不易发生的。德国联邦最高法院在1981年1月27日判决的案件中则认为:“故意行为产生的后果总是有相当性的”。[1](三)情绪过程文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题情绪是人类特有的对客观事物的感受和评价,不同的情绪能够对行为人的认识能力和意志能力产生影响。激动、恐惧的情绪往往能够改变认识的范围,减弱行为人的认识能力和控制能力,防卫过当、假想防卫就是非常典型的受情绪影响的行为。在刑法范畴,情感因素可以作为减轻或免除刑罚的情节;在民事侵权范畴,情感因素当然也应作为侵权人过错考量的要素,因此情感因素在过错的心理事实中也占据一定的地位。通过对过错概念的心理学分析,能够得出下列结论:第一,作为一种心理过程,过错描述的是心理状态而非行为,尽管心理状态与行为密不可分。这是因为,导致他人合法权益损害的行为是受到行为人心理态度支配的,只有通过该种心理的支配行为人才能实施侵害他人合法权益的行为。第二,并非所有的人都能够用过错来描述其心理状态,能够用过错来描述其心理状态的人必须具有认识能力。第三,意志过程是过错的核心,因为行为人有选择是否实施违法行为的意志自由,若选择实施违法行为,则表示意志没有发挥抑制恶的欲望的作用,存在过错;反之则表示意志发挥了抑制恶的欲望的作用,因此不存在过错。只有通过分析过错的意志过程,才能将过错进行程度上的区分。二、过错概念的法理学分析文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从各国民事立法来看,对于过错概念的界定为空白,因此为法学家提供了更多的解释空间。鉴于过错概念的重要性,大陆法系国家学者对过错的概念进行了一定程度的研究,尤以法国和德国的学者观点最具代表性。(一)法国学者对过错概念的研究1.格劳秀斯理论的影响法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派的影响,尤其受荷兰的格劳秀斯影响颇深。格劳秀斯是古典自然法学派的代表人物之一,他的诸多观点对法国学者的影响甚大。格劳秀斯认为,过错实际上是指任何一种侵权行为,只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[2]例如,盗窃本身就是一种侵权行为,因为它与人类的公共利益相冲突,因此是一种过错。格劳秀斯提出的“过错是一种侵权行为”具有划时代的意义,从侧重于对行为人主观过错的谴责转为对受害人权利的保护。只要是违反了公共利益或采取不当行为造成了他人损害,就要进行赔偿。在格劳秀斯看来,不只是具有理性的人,那些非理性的人,包括精神病人和儿童,都可能实施过错行为。2.1968年立法改革的影响文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法国民法典对于过错并没有作出明确的解释,只能从相关条款以及司法判决中对立法者的态度进行推断。在20世纪60年代以前,主观过错一直为主流观点,“无论是侵权行为还是准侵权行为,都必须由具有侵权责任能力的人来实施,这种责任能力独立于契约能力,是一种特殊的能力”。[3]但该种侵权责任能力理论不利于对受害人的保护,相关制度需要进行改革。1968年1月3日法国颁布第68-5号法律,该法规定,“处于精神紊乱状态之下的人给他人造成损失者,仍应负赔偿责任”。[4]20世纪80年代,法国最高法院通过判决将上述条款的调整对象扩展至未成年人和精神残障者。[5]上述改革削弱了行为人的辨别能力在承担侵权责任中的重要作用,实质剔除了过错能力在过错构成中的地位。在确定行为人是否有过错时,无须证实行为人是否具有认识其行为后果的能力,只要行为不符合法律、惯例、道德或具有一定的危险性,造成了他人的损害,就构成过错,就可径直适用民法典第1382条做出判决。3.当代法国学者的观点通过20世纪60年代的立法改革以及80年代的司法改革,过错的应受非难性在于行为而非心理态度已经成为当代法国学者的主导学说。比较有代表性的学说有义务违反说和行为偏离说,其中以行为偏离说为合理。20世纪初,法国学者普兰尼奥尔提出了“过错是对事先存在义务的违反”的观点。[6]观点获得了法国其他学者的积极回应,文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题推动了法国侵权法中过错理论的发展。但也有不少法国学者认为,“事先存在的义务”具有模糊性和不合理性,模糊性体现在“先存义务的具体种类难以列举”;不合理性体现在“当某种义务被违反时即存在过错⋯⋯它是不准确的,因为存在着因笨拙而产生的过错,无论是法律规则还是道德规则,都不能强加人们以灵巧的义务”。[7]行为偏离说由安德烈·蒂克倡导,该说认为,过错就是指任何与善良公民行为相偏离的行为。[8]“过错同某种行为息息相关,世人都明白这样的道理即我们生活在人们中间,应当避免对他人造成损害,无论是对他人肉体的损害,对他人人格的损害或是对他人财产的损害。我们在行为时,应当总是使用更大的谨慎和更大的勤勉,这是我们的行为规则。此种规则不仅被法律基于社会秩序的需要而强加给我们,而且还被道德强加给我们。没有遵守一个谨慎的和勤勉的人所遵守的行为规则,即为过错。”[9]通过上述对法国学者关于过错概念的分析,可以认为,过错与行为的违法性紧密结合,即过错的必备要素为侵权行为以及民事义务的违反,侵权责任能力不为过错的构成要素。(二)德国学者对过错概念的研究对于过错,德国民法并没有进行明确的界定,通说认为,对过错的解释应当以德国刑法的规定为基础,将其界定为“内心的可非难性”。[8]45德国学者耶林在1867年出版的《罗马私法中的责任要素》一书中首次论述了“主观的违法与客观的违法”,主观的违法文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题即过错,特指内心的可非难性,客观的违法是行为具有违法性。该观点对德国学者的影响甚大,被德国民法典的起草者采纳,进而将其渗入到德国民法典的制定中。根据!国民法典第823条第一款的规定,“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负损害赔偿的义务”,过错与违法行为分别作为了侵权赔偿责任构成的独立要件。过错成了纯粹主观的范畴,一种对他人的合法权益进行侵害的故意或过失;违法行为就是纯粹客观的范畴,仅仅指一种行为,一种对他人的法益造成损害的行为。尽管通说认为,德国民法将违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件,但是仍有部分侵权法学者认为,过错并非仅仅指内心的可责难性,还不时体现出客观性的含义,因此有必要引入“违法等同于过错”理论。从德国现行立法来看,“违法等同于过错”理论有待商榷。据德国民法典第823条第二款的规定,只要违反了以保护他人为目的的法律,就应当认定行为人的行为具有违法性,但受害人要获得赔偿,必须对于行为人行为时的主观过错承担举证责任,行为人只有在主观存在过错的情况下违反了以保护他人为目的的法律导致了他人的损害,才承担损害赔偿责任。从法律的规定来看,违法性不需证明,而过错的存在是需要证明的,因此“违法不等同于过错”。(三)法国学者和德国学者对于过错概念界定的比较文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题通过对上述学者就过错概念的法理学分析比较,可以认为法国学者对于过错概念的界定与德国学者的界定区别如下:第一,过错的描述对象不同。法国学者认为过错的描述对象为行为;德国学者认为过错的描述对象为心理状态。第二,关于过错与违法性的关系认识不同。法国学者认为过错与违法性相联系,德国学者认为,违法行为与过错相分离,各自成为侵权责任构成的独立要件。第三,侵权责任能力与过错的关系认识不同。法国学者认为,过错的构成要素不以侵权责任能力为必要。德国学者则认为,行为人之所以要受到谴责,是因为其存在过错,这种对行为人的可谴责性是以一定程度的能力作为前提。三、我国学者对过错概念的研究我国学者直接研究过错概念的甚少,但研究过错与违法性的关系的甚多,通过对于过错与违法性关系的研究能够间接窥视学者对于过错内涵的理解。过错与违法性的关系涉及到对《民法通则》第106条第2款的理解,该款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。从该条款的字面意义看,只出现了“过错”而未出现“违法”或“不法”字样,因此对于过错与违法性之间的关系存在两种不同的见解:一种为“过错吸收违法性说”;另一种为“过错与违法性并列说”。过错吸收违法性说主张,违法性不是侵权责任一个独立的构成要件,被过错吸收。王利明教授认为,行为的违法性和过错之间是一种准集合关系,“过错的概念文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快