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[摘要]《物权法（草案）》首次在立法上将土地承包经营权定性为用益物权的一类加以规定。流转作为土地承包经营权内容的重要组成部分成为讨论的热点。本文试通过对土地承包经营权流转意义、方式的分析，并结合草案内容与2002年颁布的《农村土地承包法》的比较，提出了自己的一些看法。[关键词]土地承包经营权流转不久前出台的《物权法（草案）》建议稿（以下简称“建议稿”）把土地承包经营权作为用益物权的一类进行了规定，这是我国首次将土地承包经营权作为物权规定的立法尝试。如果《物权法（草案）》最终获得通过，则解决了我国立法上长期模糊土地承包经营权性质的尴尬。之前我国关于土地承包经营权最具有代表性的立法莫过于2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土法》）。该法对土地承包经营权的设立。内容等进行了规定。本文挑选了土地承包经营权内容中较具有代表性的流转，通过两法的比较，试对土地承包经营权流转意义、方式做一分析。一、土地承包经营权流转的意义“土地承包经营权流转”，指的是在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人的行为。[1]由于我国立法上长期对土地承包经营权性质认定的模糊，造成了学界一直以来对其性质的探讨和争论。2002年颁布的《土法》仍旧没有解决这个问题。这次“建议稿”的最令人振奋之处无疑是它首次将土地承包经营权正式定性为用益物权加以规定。而流转作为用益物权制度中的一项重要内容，也成为大家关注的焦点之一，对它的讨论，也具有更为现实的意义。第一、土地承包经营权的流转有利于提高土地的利用率，实现土地的价值。“现代社会的法律，都应以有利于提高效率的方式配置资源，并以权利和义务规定和保障资源的优化配置和使用。”土地立法的任务就在于使现有的土地尽可能多地满足尽可能多的人的利益。[2]任何物品只有进入流通领域进行交易，才能实现其交换价值。“建议稿”已经将土地承包经营权作为物权的一种进行了规定，那么土地承包经营权就成为了一项长期稳定的财产，从而能够作为交易的对象发生流转。我国农村在实行家庭联产承包制后，采纳了人均分土地的种田模式，这种模式并不是现代化农业的经营模式，其规模效益较差，尤其是因为技术落后，不利于将资金，技术，知识，管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地，劳动等传统生产要素进行最优化配置也不利于节省成本和开支。而土地承包经营权的自由流转使农民可以通过扩大生产规模，进行机械化耕作，引进新技术品种，调整种植结构，最大限度发挥土地的效用。第二，土地承包经营权的流转有利于提高农民收入，推动我国现代化农业的发展。土地承包经营权成为一项物权之后，农民作为物权人，可以自由处分其权利，而且通常无须征得他人同意。这无疑使农民的收益多少与土地的利用程度紧密地联系起来，从而大大提高了农民的积极性，促使他们更好地经营利用土地。现有农地制度是按人口而非生产能力配置土地，因而就不如按市场规律配置土地更能够实现土地效益的最大化。[3]土地承包经营权的自由流转使承包经营权真正作为一项稳定的财产进入市场产生应有的交换价值，农民也能够从中获得其应有的经济利益，提高收入水平。土地承包经营权流转的结果，导致了大规模集中土地进行规模化经营，使土地能够作为商品进行交换，提高了我国农村的市场化程度，而规模化经营是农业从低效率的劳动模式向现代化大农业发展的必经之路。二，土地承包经营权流转的方式（一）《土法》和“建议稿”都对土地承包经营权流转的具体方式进行了规定，下文对两者进行了比较：两法都将土地承包划分为家庭承包和其他方式的承包（即对于“四荒”土地的承包），《土法》将二者的内容分章进行规定，“建议稿”则体现在第129条对于两种承包方式登记规定的不同上。但对于土地承包经营权的流转方式，“建议稿”没有对二者做不同的规定。在第131条中，“建议稿”规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包，出租，互换，转让等。”而《土法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包，出租，互换，转让或其他方式流转。”在此后的十几条规定中，具体规定了转包，出租，互换，转让，入股等流转形式。第49条规定：“通过招标，拍卖，公开协商等方式承包的农村土地（即”四荒“土地），经依法登记取得土地承包经营权或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让，出租，入股，抵押或者其他方式流转。”第50条规定：“土地承包经营权通过招标，拍卖，公开协商方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依继承法的规定继承，在承包期内，承包人可继续承包。”可以看出，《土法》对于流转形式的规定比“建议稿”广泛。“建议稿”只规定了四种流转方式，即转包，出租，互换，转让。而《土法》除了以上四种流转方式外，还规定对于家庭承包的土地可以采取入股的方式流转，对于“四荒”土地，可以采取继承，入股，抵押的方式流转。另外，《土法》第10条规定：“国家保护承包方依法，自愿，有偿地进行土地承包经营权的流转。”而“建议稿”则无此规定。（二）孰优孰劣？1、两法都肯定了转包，出租，互换，转让的流转方式，都规定，“将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意；将土地承包经营权转包，出租，互换等，应当报发包人备案。”可以看出，由于在转包，出租，互换等流转方式中，原承包经营权人并未退出原承包合同关系，因此法律采取了较宽松的规定，只需“报发包人备案”，而对于原权利人退出承包合同关系的“转让”，为了防止在转让过程中，转让方与受让方恶意串通，改变土地用途或破坏土地的情况。对此我有不同看法。农村土地属于农民集体所有，在发包时，发包方只是代表村民集体的意志来与农户签定承包合同的，如转让时须“经发包人同意”，那么是否要再通过村民会议的集体讨论决定呢？而且，“经发包人同意”的标准是什么？法律并未明确规定，其在转让中可以行使的权力范围也没有具体的规定。在实践中往往造成发包方滥用权力，谋取私利，侵害农民转让土地承包经营权的自主权。通过各地的调查显示，近年来我国的地权出现了“中间强两头弱”的倾向，即农户与自然村的土地权益弱化，国家对土地的最终控制也常常虚化，而行政村、乡镇及县这几级权力机关的权力则往往过重。[4]我认为，对此可以通过补充一个对转让条件的限制的规定加以解决。如规定在转让中，受让方不得改变土地用途，否则，转让无效；对受让方受让土地数量给予限制规定等。而无须在流转方式中笼统地规定“经发包人同意”。2、土地承包经营权的入股。既然“建议稿”已经将土地承包经营权定性为物权，那么，作为用益物权的一项普遍权能，就应当允许土地承包经营权人将土地承包经营权作价入股，并按照该股份获得一定的收益。而且，允许土地承包经营权的入股，与现在农村普遍实行的均田承包、“两田制”相比，优越性显著。首先，有利于对土地的长期稳定投资。均田承包将农民的社员性质与土地紧密联系在一起，随着农村经济的不断发展，外出务工人员的不断增加，伴随而来的土地频繁调整的现象也越来越多，导致了农民对土地长期投资关注的减少，而通过入股，农民凭借其股份实现其作为社员应当获得的利益，其收益与土地的利用如何更加密切，这无疑将使农民更加关注对土地的长期稳定投资。其次，与“两田制”相比，避免了将土地分为口粮田和责任田而带来的对农地的功能性分割，进而导致对土地利用率的下降。[5]土地在科学规划后可以按市场机制进行效率最大化配置，提高了土地的利用效率，使土地的规模经营得以实现，有利于现代化农业的发展。3、土地承包经营权的继承和抵押。反对将土地承包经营权作为继承客体的主要理由是考虑到土地承包经营权是基于承包合同产生，有一定的身份性，不适合作为继承的对象。同时也是为了提高土地的有效利用，防止因继承人怠于行使土地承包经营权而造成土地撂荒的情况。我认为《土法》的规定值得“建议稿”采纳。家庭承包的土地由于其社员性较强而不适于成为继承的对象，但是对于“四荒”土地，法律对其承包经营权主体的身份并无特别要求，不仅仅限于本集体经济组织内部成员，因此，也不存在上述问题。应当允许“四荒”土地的继承，即被继承人如在承包期内死亡的，继承人可以依法继续承包土地。同时，为了防止土地撂荒现象的出现，可以规定一个行使期限，在此期限内如果继承人不行使土地承包经营权，则视为放弃权利，在此情况下，本集体经济组织成员有权优先承包。同样，对于“四荒”土地的抵押也应予以肯定。禁止土地承包经营权抵押的目的是为了防止在实现抵押权的过程中造成农民丧失土地，失去生存之本的情况发生。因此，但是，相比其家庭承包的土地，“四荒”土地并不是满足农民基本生活资料和生产资料的土地，不会造成上述现象的发生。而且，承包“四荒”土地的物权人一般都是处于规模经营的目的，投入生产所需资金较多，允许“四荒”土地的抵押，一方面可以为土地承包经营权人进行农业融资提供条件，另一方面也能充分发挥土地承包经营权作为一种用益物权的价值。因此，我认为“建议稿”只需要规定满足农民基本生活资料和生产资料的土地（家庭承包的土地）不得抵押即可，对于“四荒”土地的抵押无须加以严格的禁止。当然，为了保护土地，以土地承包经营权抵押的，在实现抵押权时，不得改变农地的用途。4、流转是否都应是有偿的？《土法》第10条规定：“国家保护承包方依法，自愿，有偿地进行土地承包经营权的流转。”而“建议稿”则无此规定。《土法》这样规定的目的是为了防止在流转中由于发包方的干涉而使农民的利益受到损害的情况发生，但既然“建议稿”已经将土地承包经营权定性为物权，那么，其流转就应当充分尊重承包经营权人的意思自由，无须严格规定为“有偿”。显然，在“建议稿”规定的几种流转方式中，转包，转让均既可以是有偿的，也可以是无偿的，与《土法》相比，“建议稿”的规定更能体现法律尊重权利人意思自由的精神。三，对土地承包经营权流转的几点思考（一）进一步加大法律的宣传力度，提高农民对土地流转的认识土地流转是关系到保障农民权益、促进农业发展、稳定农村大局的一件大事，而在各省市的实际调查显示，相当一部分农民和村干部对《土法》的规定知之甚少，如在河南省鄢陵县的调查表明，超过90%的农民和50%的村干部都不知《土法》的规定，何谈应用法律保护自己的利益？因此，各地应当加大对法律的宣传力度，提高农民尤其是村干部的法律意识，在农户平等协商、依法、自愿的前提下，积极引导土地流转，保证土地流转健康有序进行，不能以任何借口剥夺农户的土地流转权利。（二）依法建立适应各地实际情况的土地承包经营权流转制度土地承包经营权既然定性为物权，那么对于其流转，理应给权利人较大的处分自由，方能体现出法律的制定精神。中国作为农业大国，各地由于自然条件，经济基础等方面的差别，农业发展水平也存在着较大的差距。因此，应当根据各地的具体情况，制定不同的流转制度，赋予承包权人自由的流转处分权。对于中西部农业发展较为薄弱的地区，农民对土地的依赖性仍然很强，与农民的社员性质密切相关的均田承包，“两田制”仍有较大的适用空间，农民对土地流转方式多样化的要求并不高。而在非农产业发达，社区经济实力雄厚的东部沿海地区，农民对土地的依赖性日益减弱，充分利用土地使之增殖的要求也越来越高，所以，农民对土地流转方式的多样化的需求也越来越高，如对社区管理水平要求较高的农地入股制度就有较大的实行空间。[6]（三）建立配套的社会保障制度土地承包经营权流转的日益发达，对于流出方来说，必然导致越来越多农民离开土地，而对于流进方而言，也面临着将土地投入市场运作所带来的各种风险。因此，在完善土地承包经营权流转制度的同时，也要及时建立起配套的社会保障制度。如根据我国农村的实际情况，结合不同的社会保障目的，建立和完善不同的社会保障机构。另外，在我国农村社会保障制度不健全、需保障对象比较多的情况下，法律应该确认和规范农村社会保障的范围和对象。相应社会保障制度的建立和完善，必将进一步促进土地承包经营权流转的顺利进行。[参考文献]：[