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横向限制竞争协议的类型及其认定纵向限制竞争协议的类型及其认定限制竞争协议的评价模式及豁免、宽恕第二讲限制竞争协议的法律规制123“同一行业的人们很少聚集一处，甚至不会一道娱乐、消遣。但他们一旦聚在一起，他们所交谈的内容便是如何对付消费者，或以某种提价的花招为结局。”——亚当.斯密《国民财富的性质和原因的研究》一、限制竞争协议的类型及特征（一）垄断协议的类型1、横向限制竞争（垄断）协议•市场上两个或两个以上具有竞争关系的竞争者所达成的特定协议2、纵向限制竞争（垄断）协议•市场上处于不同经济环节的企业之间订立的协议，双方的给付一般有互补性某产品A生产商——B生产商C批发商——D批发商E零售商——F零售商消费者（二）限制竞争协议的危害1.直接损害未参与共谋企业的利益2.妨碍消费者的自由选择，进而有损其权益3.影响竞争机制发挥资源配置的功能（三）限制竞争协议的特征1.合作的经营者之间联合关系涵盖横向与纵向2.合作成员在法律和经济上都具有独立性3.合作以排除、限制竞争为目的，或者客观上产生了排除、限制竞争的后果二、反垄断法对限制竞争协议的评价模式（一）合理原则（ruleofreason）•不是所有的垄断协议都被禁止，如果限制竞争在经济上的好处超过负面影响，法院可接受当事人提供的证据，衡量后认定垄断行为合法（二）本身违法原则（ruleofPerSeBan）•某些垄断协议不论何种情况下都被视为不合理的限制，如横向固定价格、限制产销数量、分割市场等，法院不接受相关抗辩三、横向垄断协议的形态（一）企业间的协议•书面或口头的一致意思表示（二）企业联合组织的决定•联合组织关于其成员市场行为的法律文件，如章程、决议等（三）企业间的协同行为•经营者的市场行为是否具有一致性•经营者之间是否进行过意思联络或信息沟通•经营者能否对一致行为作出合理的解释案例：中航信的机票销售系统•2009年4月20日，我国国内5家通过中国民航信息网络股份有限公司（中航信）销售机票的航空公司同时向社会公告，将采取新的一致的票价体系，该体系实际上抬高了机票价格，也抬高了机票最低折扣价的底线。•航空公司：从来没有订立过任何协议，中航信只是为了实现与国际接轨，并提高机票折扣的精确度，因而推出“销售新模式”。•执法意见：①新的票价体系存在一致行为；②这种非常复杂的计价方式在同一时间被采用，说明各公司之间存在合作四、我国《反垄断法》中禁止的横向垄断协议•《反垄断法》第13条规定了五种“禁止”的横向限制竞争行为，第15条又提出下列行为在特殊情况下可以被视为合法1.价格卡特尔2.数量卡特尔3.分割市场4.联合限制购买或开发新技术、新产品5.联合抵制交易•五种卡特尔类型中哪些应当适用合理原则，哪些适用本身违法原则？（一）价格卡特尔•固定销售价格、价格构成、最低限价或者最高限价•1927年美国最高法院的川通陶瓷案：生产卫生技术设备的20家私营公司和23家股份公司控制了全国82％的产品市场，他们成立了协会，该协会规定卫生技术设备的定价，并向批发商供应产品。•被告抗辩：被固定的价格是合理的，它只产生正常利润，而不是高额垄断利润。这是为了防止竞争者之间“毁灭性的价格战”。•法院观点：价格是否合理必须通过竞争来判断；“这些公司关于价格的协议本身就是非理性的或者是非法的限制贸易行为，而无须在某种商品是否合理方面进行大量的调查。”（二）数量卡特尔•经营者之间限制商品的生产或销售数量•限制数量会人为地制造市场供应紧张•限制数量才能使价格卡特尔有限运行（三）分割市场•分割销售市场：划定销售区域或限定销售数量•分割采购市场：划定采购区域或限定采购数量•分割客户：根据交易对象的不同决定分配方式中国电信与中国网通横向垄断案•中国电信与中国网通签订合作协议，自2007年3月1日后，南方和西部21省的电信业务全部交由中国电信发展，北方10省的电信业务则交由网通开展，双方均不同进入对方市场开展同类竞争性业务•协议生效后，中国电信和中国网通分别在各自的非主导区域停止发展新用户，包括固话传统用户，大灵通、小灵通等无线业务，宽带、呼叫中心等业务美国PALMER等诉佐治亚BRG等公司案佐治亚州BRGHBJ全美最大两公司在该地展开2年激烈竞争后签订协议HBJ授权排他性的使用其商号，HBJ不在佐治亚州与BRG竞争，而BRG也保证不会在佐治亚州之外的地方与HBJ竞争HBJ从每一个在BRG注册的学生中获得100美元，若收费超过350美元，则可获得40%BRG的学费由150400（四）联合限制开发和购买新技术、新设备•本身违法原则：竞争者之间存在限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议，变相影响生产、销售•合理原则：专利或者技术转让的协议（五）联合抵制交易•分为横向联合抵制与纵向联合抵制•本身违法原则：基于竞争目的的联合抵制•合理原则：基于正当目的的同业惩戒或基于产品质量原因的拒绝交易国美电器事件•1998年，国美实现市场零售总额约14亿元，在北京的市场占有率已达54%。“买电器，到国美”这句话已经从广告变成了老百姓的口头禅。•1999年5月到7月，经过2个月的筹备，国美正式进军天津。1999年7月10日，国美的两家连锁店在天津开业了。•长虹、康佳、tcl等7家彩电厂家代表在天津十大商场的要求下签定了一个《会议纪要》，声称：“与会各电视生产厂家天津分公司或办事处不再与国美电器发生业务往来；各厂家有责任采取断然措施，坚决制止北京或其他地区货源流入天津。•为打压国美，天津十大商场一方面对家电产品大量实行平价销售，不少商场里三洋、厦华、熊猫、海信、创维、长虹等家电名品均以“全面优惠津门父老”、“暑期降价销售”的方式刷新原价，降价幅度从百元到千元不等；另一方面它们紧盯着家电厂家，让其在大商场与国美之间做出选择。•天津十大商场占到市场份额的90%以上。这十大商场都是国有企业，垄断了市场的话语权，控制了整个天津的供应商。“国美进到天津以后受到了大商场的联合抵制和封杀、断货。••国美利用在北京总部跟厂家的良好关系，找到厂家的总部，通过走上层路线的方式，让厂家领导给予供货方面的支持，然后将货物从北京一车一车秘密地运往天津。•另外，国美还利用天津当地厂家代表需要市场份额的心理，挑起它们的战争，谁支持国美，国美就多卖谁的产品。因此，也有不少货源来自天津的供货商。没有哪一个厂家真正与国美中断过业务关系。•1999年12月4日，国美在天津的第三家店开业；•2000年4月15日，天津南开商城开业；•2000年4月起，天津国美在彩电、影碟机、空调、微波炉等7大类主要家电的销量在天津市场上位居第一。思考：行业协会的行为是否可能被认定为垄断协议？1.固定商品价格2.联合抵制3.信息交流①信息的内容：交流当前或将来的经营信息，比交流历史或统计性的数据对市场竞争的不利影响更大②市场结构：集中度高的市场中，信息交流更容易影响竞争方便面涨价大事记•2007年，继猪肉、玉米、牛肉面等一系列产品价格上涨之后，从7月26日起，世界方便面协会中国分会对外宣布全行业上调方便面价格，市场覆盖面达到95％以上。•据悉，这是继今年6月高档方便面提价后，该协会促成的第二次方便面价格上调，在这次涨价过程中，最高提价幅度达到40％，平均提价幅度在20％。•上述消息一经发布立即引来舆论的质疑，公众指责世界方便面协会中国分会串联企业哄抬物价，违反了价格法和国家发改委的相关条款。•专家认为，行业协会在为会员企业之间及时沟通、分析市场供求关系变化、预测政府政策等情况方面可以发挥巨大的作用，这也是行业协会存在的一个重要价值。但如果通过行业协会来帮助企业串通定价，就是违反竞争法的行为。•8月16日，国家发改委在其官方网站上发布消息称：世界方便面协会中国分会和相关企业多次组织、策划、协调企业商议方便面涨价等定价行为，已经构成相互串通、操纵市场价格的违法情节，责令该协会公开向社会作出正面说明，消除不良影响，并宣布撤销有关集体涨价行为。康师傅“珍品小鸡炖蘑菇面”外包装上标注的总净含量从原来的114克改为106克；“福满多海贝鲜虾”等4个口味的方便面从原来的113克改为107克；就连号称“加量不加价”的康师傅大食袋的净含量也从原来的120克改为110克。五、横向限制竞争协议的豁免（一）我国立法中允许豁免的类型1、研发卡特尔为改进技术、研究开发新产品而达成的协议①一般不干预②在研发成果即将或已经推向市场时，不绝对豁免，须考虑以下因素：a)合作的内容是否存在固定价格、限制数量、分割市场等内容b)参与合作的经营者市场份额，欧盟为25%2、标准化、专业化卡特尔①标准化卡特尔是生产同类产品的企业为统一产品规格、标准而订立的协议•标准：产品的性能、用途、技术规范•规格：尺寸、结构、式样②专业化卡特尔是使企业从全能型转变为专业化，进而形成规模经济的协议•分为单向专业化、双向专业化、联合生产•豁免的条件：限制竞争后不会产生或加强卡特尔成员的市场支配地位3、中小企业合作卡特尔•为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力而达成的协议①常见形式：生产、研发、融资、管理、广告宣传、采购、销售②中小企业的确定标准：在相关市场上的相对规模，而非绝对经济规模③豁免的条件a)合作是否导致市场势力b)合作的方式、程度4、公共利益卡特尔•为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益而达成的协议①公共利益的范围：除了列举事项外，其他理由能否优先于竞争带来的经济效益与消费者权益？②一般的豁免条件：个别经济部门的绝大多数企业生存受到直接的威胁，且没有比限制竞争更合理的措施5、结构危机卡特尔•因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩而达成的协议①严格限制适用：不景气本身是商业风险，通常也有助于调节市场结构和产品结构②豁免的前提条件：市场结构长期性地发生了变化，而不仅是一时的不景气③我国经济体制转轨背景下适用的必要性6、出口卡特尔•为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益而达成的协议①出口卡特尔须不影响国内市场，或虽有影响但有助于提高企业的国际竞争力②我国出口企业在国外遭受的不公平的反倾销诉讼，需要我国立法与司法支持③大部分国家也存在出口卡特尔的豁免7、其他卡特尔的豁免①其他法律专门对垄断协议的豁免作出规定②国务院规定的其他豁免（二）执法机构判定能否豁免的标准1、不得严重限制竞争•美国与欧盟通常是以卡特尔成员的市场份额作为参照的依据2、有利于消费者•协同行为以提高经济效率进而造福消费者为目的，包括消费者既得或可能得到的利益（三）豁免的程序1、依法豁免：美国式的程序、欧盟现行模式•卡特尔的豁免无需事先申报，一般可直接实施，只有当事人起诉至法院，而法院认定该卡特尔应当适用合理原则因而免受禁止时，才称之为“豁免”2、豁免申报：欧盟曾经的模式①个案申报审查②安慰信（comfortletter）③集体豁免思考：如何评价我国现阶段“依法豁免”的效果？六、纵向限制竞争协议的类型与法律评价（一）纵向限制协议的概念与特征•纵向协议是市场上处于不同经济环节的企业之间订立的协议，双方的给付一般有互补性•对竞争的限制，常通过经营者与交易相对人达成协议，要求交易相对人实施特定行为来实现•一般体现为明示的方式，并多附随于经营者和交易相对人的交易合同中（二）对纵向限制竞争协议的法律评价1.芝加哥学派：纵向垄断有利于提高产出，增加社会财富，应予允许2.微观经济分析学派：对具体案例进行个案分析，包括分析行为动机、市场结构案例：Consten&Grundigv.EU•Grundig是德国的著名电器生产商，1957年在欧共体条约生效前与法国的Costen公司签订了一个独家销售协议，规定Costen是Grundig在法国的唯一销售商，前者也承诺不销售与后者的产品相竞争的商品•Costen开展独家销售的成本是很高的，除了销售设施与广告宣传外，还有德法之间进出口许可证以及民族情节等因素需要克服•1961年，欧共体建立，德法之间的进出口许可制度废止。Grundig在德国本土的销售价格远低于法国，因此有企业将其商品平行进口到了法国销售•Grundig和Conste