合同审查难点及风险防范

主讲人：汪玉湖南崇民律师事务所合同审查难点及风险防范律所简介湖南崇民律师事务所简介本所成立于1995年，位于长沙市芙蓉区车站北路289号梦泽园商务楼10-11楼，系湖南省司法厅直属律师事务所、湖南省律师协会直属会员所、全国优秀律师事务所，更是全国首批获得中国证券监督管理委员会和司法部核准的具有从事证券法律业务资格的律师事务所之一。主要客户：本所自成立以来，先后担任了300余家知名企业和单位的常年法律顾问，其中银行、保险等金融机构八家、上市公司七家，包括但不限于中共湖南省委、湖南省政府、湖南省政府办公厅、湖南省公安厅、湖南省质监局、湖南省地税局、湖南省监狱管理局、中共怀化市委、怀化市政府、中共常德市委、株洲市政府、芙蓉区政府、湖南省送变电工程公司、中车株洲电力机车研究所有限公司、中车株洲电力机车有限公司、中车电机股份、中车机电科技有限公司。律所简介主要客户：湖南中车时代电动汽车股份有限公司、广汽菲亚特克莱斯勒汽车有限公司、湖南新华书店实业发展有限责任公司、湖南电子信息产业集团公司、湖南省轻工盐业集团、湖南教育出版社、株洲时代新材料科技股份有限公司（上市公司）、湖南投资集团股份有限公司（上市公司）、上海中车汉格船舶与海洋工程有限公司、湖南省天然气管网公司、湖南省天然气投资有限公司、湖南金城投资控股集团有限公司、湖南省中海城市广场投资有限公司、湖南省中海置业开发有限公司、长沙中海梅溪房地产开发有限公司、湖南同发投资有限公司、湖南省中信控股有限公司、湖南梦泽园房地产开发有限公司、湖南中邮信城房地产开发有限公司、湖南东宸智地房地产开发有限公司、湖南十方置业有限公司、株洲绿地武广新城置业有限公司、株洲绿地文化旅游开发有限公司、湖南金城置业有限公司、湖南国盈置业有限公司。律所简介主要客户：湖南华联电讯发展有限公司、湖南现代投资置业、长沙瑞盛实业发展有限公司、晟通集团、五强企业集团、中国人寿保险股份有限公司长沙市分公司、中国邮政储蓄银行湖南省分行、上海浦东发展银行长沙分行、华夏银行股份有限公司长沙分行、华融湘江银行、湖南长株高速公路开发有限公司、上海中车汉格船舶与海洋工程有限公司、湖南经济建设投资公司、湖南辰龙景观工程有限公司、湖南远松建设工程有限公司、湖南省升辰实业有限公司、江西博承景观工程有限公司、株洲联诚集团有限责任公司、湘湖管理局、湖南河海新能源有限公司、长沙百信钢结构彩板有限公司、湖南山水科技有限公司、湖南新塔星石材有限公司等、长沙东屯渡建筑工程公司、长沙建工集团等。引言西方有一句法谚：“财富的一半来自合同”。企业的运营过程实际上就是合同的签订和履行过程。合同审查就是对合同的签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程进行计划、组织和安排，充分认识合同审查在企业生产经营过程中的重要作用，防范合同履行过程中可能出现的法律风险，对企业健康发展、创造更大经济效益有十分重要的意义。引言合同审查的主要内容1.合法性（1）主体合法：签约各方有签约的权利能力和行为能力。（2）内容合法：签约各方意思表示真实，无悖法律、法规的强制性规定。（3）形式合法：一般应当采用书面形式。（4）程序合法：按照企业内部的管理流程、人员权限进行签约。引言2.可行性（1）资信可靠，有履约能力。（2）担保方式切实可靠。（3）符合规定程序。（4）合同文本文字无误，正副本及附件份数齐备。引言3.可操作性（1）条款齐备、完整。（2）文字清楚准确、无歧义。（3）设定的权利和义务明确、具体。（4）相应的手续和相关附件完备。（5）附加条件适当、合法。合同形式采用适当的合同形式1.签订合同原则上要采用书面形式，同时不要忽视补充协议，补充、变更的内容也应用书面形式加以固化。常用合同应当建立合同示范文本，且每年应根据执行情况修订版本。2.合同形式的采用应注意的问题1)慎用口头合同：难以固定、极易反悔、难以证明2)慎用电子商务：易改动、依赖性强、具有即时性3)慎用传真：难以保存、记录查询困难合同形式3.使用微信、电子邮件和传真的补强措施：1）公证、复印后的书面再确认、收集保存传真发送记录。2）事先签订框架协议，在协议中明确在后续协议的履行过程中的微信、电子邮箱及传真的往来函件视为协议的有效组成部分，具有法律约束力。（框架协议需明确指定往来专用的微信号、邮箱号和传真号码）4.合同和协议本质相同，不影响合同的效力和履行。合同必备条款合同主要条款Content目录合同其他重要条款合同条款的主要内容合同必备条款①当事人条款②标的条款第一合同主要条款①质量条款②数量条款③价款、报酬、支付方式、结算方式条款④履行期限、地点、支付方式条款⑤违约责任条款⑥争议解决方式条款第二合同其他重要条款第三①履约保证金和定金条款②风险转移条款③不可抗力免责条款④通知和送达条款⑤保密条款⑥合同变更及生效条款合同必备条款1.合同相对人不存在或不具备相应资质2.合同相对人为法人的职能部门、未办理营业执照的分支机构、挂靠，缺乏履约能力。3.合同相对人无代理权、超越代理权或代理权过期。常见问题1、当事人条款（合同主体）合同主体认识错误【案例】甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2015年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖的是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但按《公司法》规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。合同必备条款合同必备条款合同主体审查主要内容:1.主体资格文件：营业执照、批准证书、登记证书或其他主体登记证明。2.能证明欲签合同标的应符合当事人经营范围文件，涉及专营许可的，应提供相应的许可、等级、资质证书。3.委托权限：法定代表人身份证明、代理人身份证明、授权委托书。4.履约能力证明材料：财产证明、资产负债表、资金证明、履约担保函、验资报告、审计报告等。5.履约信用证明文件：无违约事实、无重大经济纠纷或经济犯罪承诺和企业信用报告。合同必备条款审查对方是独立的主体还是分支机构或仅是法人的部门不要充当其他经营者的被挂靠人；选择缔约者时，应当对相对人的实际主体资格情况进行审查签订合同前对相对方进行详细的调查是否已经取得其经营领域从业资质的许可；资质证书等级；审查其年检情况以及是否超出有效期合同主体资格瑕疵的防范建议与法人签订合同时，应当对相对人的主体资格进行审查与自然人签订合同时，应当核对对方的身份证件，留存复印件合同必备条款合同标的不合法合同标的不可能给付合同标的不确定实际交付的标的与合同约定的标的不符常见问题2.标的条款（合同标的）合同必备条款1）合同标的不合法【案例】S集团下属两家子公司甲与乙所使用的土地，都属划拨用地，使用权证都办在S名下。其中有一宗地由甲建有加油站等设施。甲公司欠丙债款，双方达成还款协议，甲方将加油站等设施转让给丙（含土地使用权）。丙获得加油站后，以相同价格转让给李某个人。后经土地管理部门稽查，对S集团进行处罚，无偿收回土地，并处13万元罚款。2）合同标的不确定【案例】甲、乙两单位签订一设备租赁协议，甲方将真空离子镀膜机出租给乙方，双方约定了租期、租金等事项。租期届满时，乙方返还设备时，甲方发现不是其出租的设备。由于时间较长，原办事人员都已离职，从双方的协议中，找不到租赁物的型号或是明显特征，因此引发纠纷。经法院主持达成调解协议。甲方拉回一台不属于自己的设备，约损失数十万元。合同必备条款合同主要条款1.质量条款1）质量标准约定不明（合同标准、国家标准、行业标准、标的样品、惯例）2）质量验收事项约定不明（验收期限、验收标准，视为验收合格、异议期）；3）委托检验的费用承担约定不明（责任方承担）合同主要条款【案例】1994年1月18日，宁远钢厂向鞍钢集团半连续轧板厂订购各种型号卷板5745吨，价格1909万元，拖欠1658万元，宁远钢厂以“质量不合格”为由拒付余款，但均将收到的钢材用于生产，问：宁远钢厂“质量不合格”拒付理由成立吗？最高院认定：宁远钢厂虽曾以“质量不合格”为同拒付货款，但其将钢材用于生产，应视为接受了该质量的钢材，应向鞍钢偿付该笔货款和利息。合同主要条款2.数量条款1）采用某种计算方法确定数量。2）以某一方最终确定实际的数量（据实结算）3.价款、支付方式、结算方式条款1）注意既要与产品对应写明产品的单价，也要写明所有产品的总价款、是否含税等。2）支付方式（比如，是现金支付，支票支付.还是银行转帐）3）合同约定的结算应写明结算的方式、货币种类。涉及货币的书写，应注意大小写及书写的格式。4）发票（付款前提供发票，且区分专票和普票，否则有权拒绝付款）。合同主要条款4.履行期限、方式、地点条款履行期限一定要约定明确，而且要注意根据产品生产周期或其他因素综合合理考虑。履行方式最主要是包装方式、运输相关条款的约定。验收方式也是交付方式的重要内容，当事人应当对验收或检验的标准、方式、日期做出明确约定。【案例】甲公司与乙公司签订了一份买卖合同，合同约定“货到付款”。甲公司在合同订立后第三天就把货送到乙公司，并向乙公司索要货款，但乙公司却找各种借口迟迟不肯支付。半个月后，甲公司见无法收回货款，要求退货，乙公司却不肯退。甲公司说：合同约定的是“货到付款”，货都到半个月了，为什么还不付款？乙公司回复说：我没说不付款，我一直答应付款，但“货到付款”并没有说明货到后什么时间付款。合同主要条款【问题】1.货物交付的条件不明确。什么情况才视为“货到”，是一方将货物运到另一方指定的地点后即视为交付,还是需要经另一方验收合格后才视为交付？2.付款时间约定不明确。“货到付款”实际只是约定了付款期间的起点而遗漏了终点，这样就造成了上述案例的无奈的局面。虽然根据《合同法》第62条第4款规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，但由于要给予对方必要准备时间，债权人是很难马上就实现债权的。合同主要条款【案例】甲厂将一批半成品交给乙厂加工，合同中关于加工数量、质量、价格、违约责任均有明确规定，交货地点写明是甲厂指定的仓库，运输工具、运输费用由乙厂负责。加工完成后，甲厂要求乙厂将布料分别运到陕西、吉林、成都等地仓库。乙厂大呼上当，如果将这些布匹分别运到西北、东北、西南，并承担运费的话，所收取的加工费还不够支付运费。乙厂不肯运，甲厂就告到了法院，并说它与陕西、吉林、成都都已签订了合同，由于乙厂违约导致交货逾期，使自己遭受重大经济损失，要求赔偿。合同主要条款该纠纷系因合同约定不明引起，“甲厂指定的仓库”表面上看毫无问题，而运到甲厂指定的仓库也是一个很合理的要求，但“甲指定的仓库”到底是哪些仓库，哪里的仓库，在国内还是在国外，具体地址是什么吗？如果在订立合同时约定清楚，乙厂就不会陷入这个文字陷阱中。【思考】在经济生活中，企业与老客户之间订立合同通常不会约定的太详细，认为多此一举，会显得对对方不信任。恰恰是应当把合同中的某些细节根据实际情况约定清楚，最大限度的避免因合同条款约定不明确而可能产生的纠纷，保证合同目的的顺利履行。合同主要条款5.违约责任条款1）部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，如卖方的交货义务就应当根据延迟交付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若无合同部分义务缺乏对应的违约责任，因该部分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。2）违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。3）未设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有约定解除合同的权利，解除合同常常付出较大的代价。合同主要条款以买卖合同为例，参考条款设置如下：1.每逾期交货一天，卖方应向买方支付违约金元(或约定按逾期交货金额的百分比计算)2.逾期超过天，买方有权单方解除合同，卖方支付