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智慧財產與競爭法論壇2004理律盃模擬法庭辯論賽研習營競爭法規與高科技產業理律法律事務所宿文堂律師高科技產業的特性•持續創新（Innovation）的要求•創新的巨大成本與風險–產業合作的必要性－以DVDVideo為例，光學儲存科技、內容提供者與數位權利管理業者的合作缺一不可；在同一個產業中，往往也有共同制定產品標準的必要–外部效益與財產權觀念的修正－思想的創新在本質上沒有排他性，一旦揭露就無法獨享成果，必須針對無形的思想賦予財產權，才能提供創新的誘因–創新過程中產業以分工的方式合作（研發、製造、行銷），因此也產生了授權（Licensing）的需求•强大的網路效應（NetworkEffect）—市場占有率比產品本身還重要，轉換成本（SwitchingCost）成為新競爭者進入市場的障礙競爭法的核心概念—市場力量（MarketPower）的規範•以市場力量作為規範競爭行為的基本概念•市場力量的定義•限制競爭行為的態樣—共謀（Collusive）的行為及排除（Exclusionary）的行為–共謀的行為—聯合後便具有市場力量的多數事業，模仿獨占的事業行使市場力量，以獲得利益–排除的行為—以增加競爭者成本或封鎖競爭者通路的方式，取得或維持市場力量的行為•市場力量與傳統競爭法原則的關連性—以專利權誤用（PatentMisuse）為例市場力量的意義•以提高價格、減少供給等限制競爭的方法，來獲得利益的能力—大多數的廠商如果從事了提高價格或減少供給的行為，往往是得不償失的，也就是沒有市場力量；但是在一個缺乏有效競爭的市場，廠商就可能有市場力量；當廠商的市場力量很大的時候，就成為法律上的獨占事業（Monopoly）•市場力量與市場占有率（MarketShare）是二回事；智慧財產權的排除權（ExclusiveRights）也不代表競爭法上的獨占市場力量的例示•成本US$0.7•整個產業面對的需求–US$1—1,000Units—利潤US$300–US$1.25—900Units—利潤US$495–US$0.75—1,100units—利潤US$55•個別廠商面對的需求–US$1—100Units—利潤US$30–US$1.25—50Units—利潤US$27.5–US$0.75—150Units—利潤US$7.5行使市場力量的結果•900個消費者的損失–US$0.25×900=US$225•100個消費者的損失–US$0.25×100／2＝US$12.5•社會整體的損失–US$225＋US$12.5－US$195＝US$42.5$1.25$1.00$0.709001000數量需求消費者剩餘的喪失900個消費者的損失價格社會的損失傳統競爭法的規範架構—以我國的公平交易法為例•行為的態樣–單獨的與共同的•公平交易法第十條—獨占事業不得有「濫用市場地位」的行為•公平交易法第十四條—禁止在同一產銷階段的事業，合意相互約束事業活動的「聯合行為」•公平交易法第十一條—規範事業的「結合」行為•公平交易法第十八條、第十九條—主要在規範有限制競爭或妨礙公平競爭之虞的「垂直限制競爭」行為–水平的與垂直的•規範的模式–當然違法的與個案判斷的–事前申請（申報）的與事後審查的不法的獨占行為（Monopolization;AbuseofDominantPosition）•强大的市場力量；獨占的狀態•不正當的排除競爭行為不法的獨占行為•單純的獨占狀態，甚至利用市場力量取得利益，不構成違法的行為；雖然單純的獨占狀態便有不利的經濟效果–處罰單純的獨占狀態可能對競爭產生不利的影響–LearnedHand法官：Asingleproducermaybethesurvivoroutofagroupofactivecompanies,merelybyvirtueofhissuperiorskill,foresight,andindustry…Thesuccessfulcompetitor,havingbeenurgedtocompete,mustnotbeturneduponwhenhewins…如何認定獨占狀態的存在•强大的市場力量•間接的認定方法–表現（Performance）法：有沒有超額利潤–行為（Rivalry）法：觀察調價後的剩餘需求、產業的需求彈性、或廠商的定價行為–結構（Structure）法：市場的占有率•結構法是最常利用的方法，不過市場占有率不代表市場力量，只是一個参考而已EastmanKodakCo.v.ImageTechnicalServices,Inc.(1992)•柯達公司影印機的維修零件，只賣給購買柯達維修服務的客户、或自己維修機器的客户，不賣給專門提供維修服務的ISO•柯達公司主張其影印機的市場占有率低，對購買柯達影印機的客户而言，提供維修服務也不可能有市場力量，因為客户在購買影印機時會考慮購買及維修的整體成本，如果維修成本提高，客户會拒絕購買柯達的影印機•最高法院拒絕這種主張，因為消費者事實上可能沒有辦法評估整體的成本結構法：如何計算市場占有率？•認定市場占有率的基本原則：選擇最能代表廠商競爭地位的數據•計算占有率的方式及考慮因素–產品與地理市場的定義–一定期間內的產量或銷售量–生產或銷售的能力–不同類別的相同產品：二手產品、進口產品、自用產品–研發與商品化的能力不正當的排除競爭行為•正當的競爭行為也會傷害競爭者；獨占的本身是競爭的目標，不會自動構成違法的行為•USv.GrinnellCorp.(1966)：Theoffenseofmonopolyunder§2oftheShermanActhastwoelements:(1)thepossessionofmonopolypowerintherelevantmarketand(2)thewillfulacquisitionormaintenanceofthatpowerasdistinguishedfromgrowthordevelopmentasaconsequenceofasuperiorproduct,businessacumen,orhistoricaccident…•不正當競爭行為的認定必須非常審慎不正當排除競爭行為的類型•掠奪性定價（PredatoryPricing）–以不合理的低價來排除競爭者•產品的創新（ProductInnovation）–以產品的改變來排除競爭者•拒絕交易（RefusaltoDeal）–以拒絕交易來排除競爭者；包括必要設施（EssentialFacility）或瓶頸（Bottleneck）理論•槓桿策略的運用（Leveraging）–利用市場力量去取得另一個相關市場的優勢產品的創新（ProductInnovation）•一般認為，獨占的廠商對產品的設計或開發所作的決定，不會有違反競爭法的問題，即使有競爭者因為這種決定而受到傷害亦同•但是如果獨占的廠商對產品的設計或開發所作的決定，是以排除競爭者為唯一的目的，對於產品的功能或用途沒有任何改善，就有可能構成不正當的排除競爭行為拒絕交易（RefusaltoDeal）•即使是獨占廠商，也沒有必須和他人交易的義務•如果獨占廠商拒絕交易的原因，是為了在另一個相關市場取得市場力量，有可能構成不正當的排除競爭行為•如果獨占的廠商為了排除競爭的目的，去停止已經與競爭者進行的交易，依美國的判例有可能構成不正當的排除競爭行為AspenSkiingCo.v.AspenHighlandsSkiingCorporation(1985)•被告經營Aspen地區四座滑雪設施中的三座，和經營第四座滑雪設施的原告原本有共同行銷的契約，互相接受對方的兌換券•被告決定中止共同行銷的安排，原告起訴主張被告的舉動是不正當的排除競爭行為•法院認為被告的決定缺乏正當理由，對原告造成重大不利，應係不正當的排除競爭行為限制競爭的垂直約定（VerticalRestraint）•經銷的限制–轉售價格的約定（RPM）–轉售的區域或顧客限制（TerritorialandCustomerRestrictions）•供應者的排除競爭行為–搭售（Tying）–獨家交易（ExclusiveDealing）經銷的限制•經銷的限制通常只會影響品牌內的競爭（Intra-BrandCompetition）；不會影響品牌間的競爭（Inter-BrandCompetition）•即使供應商有市場力量，通常也不需要透過經銷的限制來取得超額利潤•經銷的限制通常有很多正當的理由–提供促銷的誘因；避免搭便車（FreeRiding）•學者有認為應該是當然合法的（PerSeLegality）供應者的排除競爭行為•搭售–不法的搭售•有二個不同的商品•賣方要求買方如果要購買其中一個商品，必須也要購買第二個商品•買方就第一個商品具有市場力量•搭售的安排影響第二個商品的市場到達一定的程度•獨家交易–獨家交易是以相對人承諾不和競爭者交易為條件，才同意進行交易的方式。獨家交易的結果是供應商或通路的排除效果(foreclosure)。當排除效果很大、嚴重影響市場競爭的時候，有可能被認定為不法行為。InternationalSaltv.UnitedStates(1947)•被告是商業用鹽最大的生產廠商，也出租處理粗鹽的二種有專利權的機器給客戶，但是用戶在使用出租機器的時候，只能使用向被告購買的鹽。•法院認定被告的專利權賦予其市場力量，因此而影響的鹽市場範圍也大，故構成不法搭售。高科技產業面臨的競爭法問題•獨占事業或市場力量的認定–高科技產業的變遷速度快，使市場的定義與市場力量的認定困難，難以確定廠商是不是獨占事業或是不是有市場力量–飛利浦CD-R專利授權案•產品設計與排除競爭–新經濟中的「搭售」理論•價格的管制–什麽是「對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更」？–微軟行政和解案•智慧財產權的取得與運用–授權爭議與競爭法議題的交錯–拒絕授權、排他授權、包裹授權、權利金爭議