《侵权责任法》之医疗损害责任解读

《侵权责任法》之医疗损害责任解读•2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过侵权责任法•2010年7月1日实施一、侵权责任法的制定•2008年7月第一次讨论意见•医疗损害责任适用过错推定原则•讨论是否在侵权责任法中加入医疗损害责任一章•医疗侵权适用何种归责过错责任原则？过错推定原则？•全国医护人员非常关注侵权责任法的立法工作。•侵权责任法制定目的•保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定。•完善民法体系—侵权责任法是民法体系重要部分，医疗损害责任是侵权责任法中的重要部分•解决现行司法实践中----“二元化”统一•医疗单独立法---时间遥远未列入立法计划解决医疗纠纷，促进医患和谐•注重了医、患和社会大众的利益•规范医患双方的行为•平衡医患双方利益•是我国民法体系中的进步•正确理解和适用《侵权责任法》，能够最大程度的维护医患双方利益同时促进医学发展，促进医患和谐和社会稳定。•《侵权责任法》明确了以下一些问题：•一、医疗诊疗行为适用过错责任原则•二、特殊情况下推定医疗机构有过错•三、医疗机构告知义务的对象内容和范围•四、医疗机构免于承担责任的条件•五、对医疗机构医务人员的行为进行了规范•六、对患者的行为也进行了规范•七、维护正常医疗诊疗秩序，医疗机构、•医务人员合法权益二、医疗损害责任归责原则•侵权行为-----•行为人侵害他人权利或者合法权益，应当依法承担民事责任的违法行为•侵权行为的构成要件违法行为损害因果关系过错•上述要件缺一不构成侵权行为•侵权责任法---•是指有关侵权行为的定义、种类以及对侵权行为如何制裁、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称•侵权责任法的归责原则；•是指由于行为人的行为或物件致他人损害的情况下，确定行为人侵权责任的标准和原则。•归责原则是侵权责任法的核心是确定一切侵权责任的法律依据。•我国侵权法的归责原则•过错归责原则、•过错推定归责原则、•无过错责任•公平原则（有争议）•过错责任原则—以过错作为价值判断的标准•举证原则的分配•谁主张、谁举证•过错推定责任原则—严格责任•在过错和无过错之间•受害人证明其损害是加害人所致•加害人又不能证明自己没有错•则推定加害人有过错并承担相应的民事责任•必须有法律规定，民法通则126条•举证责任倒置过错推定责任在我国适用特殊的侵权行为，我国法律以列举式方式确定，如民法126条规定[物件致人损害责任]建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。•无过错责任原则•无过错，但法律规定应当承担民事责任民法通则---106条“没有过错，但法律规定应当承担民事责任时，应当承担民事责任。”•公平责任—•当事人对造成损害都没有过错，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任•见义勇为—受伤，受益人分担损失民法通则132条规定54条医疗诊疗行为适用过错责任原则第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。•从医疗事故、人身损害¡°二元化¡±统一为医疗损害责任•人大认识•(1)未知性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品毒副作用的认识非常有限。•(2)特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，因此患者疾病表现、治疗效果也不同。大家熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。•(3)专业性。培养一名专科医师至少需要15年时间。卫生部《医疗机构诊疗科目名录》中，一级科目有32类，二级科目有130类。考虑医学科学的复杂和特殊性，法律尊重医疗行业的未知性、特异性、专业性。与运输、航空、高空等不同营利性、安全性要求高医疗活动公益性特点，技术不成熟医疗发展与人民需求有差别，打击积极性不适用过错推定原则，•国外---各国大都按照过错责任原则处理，如德国、法国、日本、美国等•原则上由病人承担举证责任，病人需要证明医生没有遵守相应的标准、医生存在过错、医生的过错与其损害之间具有因果关系。只有当医生出现重大过错时，才由医生承担没有过错和因果关系的举证责任。医疗机构医务人员只有在有过错，并导致患者有损害，损害与过错之间存在因果关系方承担赔偿责任。•“过错”的定义是什么？医疗行为的过错没有违反诊疗常规。是否也有过错与损害后果有部分因果关系？•没有违法就没有过错？•法不健全、有些领域没有法、新情况出现，一些过时了•一般人都能达到的，低于就有过错•过错具体含义；•未尽到与当时的诊疗水平•社会一般人的注意水平、专业水平•医疗领域不能唯结果论，不能事后按照后来水平评价，责任心的考虑，一般责任心可以避免。•医疗过错----过失—非主观故意•故意---刑事犯罪•利用职务之便•第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：•（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；•（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；•（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。•三种认识•1、患者证明医疗机构存在以上三种情况，推定医疗机构有过错，就应当由医疗机构承担责任，无须再就因果关系进行举证。适用过错推定责任原则。•2、患者证明医疗机构存在以上三种情况，此时举证责任转移，由医疗机构承担自己是否有过错、与患者损害后果存在因果关系的举证责任。适用过错推定责任原则。•3、患者证明医疗机构存在以上三种情况，推定医疗机构存在过错，患者不需要就医疗机构有过错进行举证，减轻一个举证责任，但患者尚需就其损害后果与医疗机构存在因果关系举证。医疗机构也可反正自己不存在过错，患者损害与其诊疗行为没有因果关系。表面形式过错推定责任，实际依然是过错责任原则。侵权责任法专家认为：过错推定责任原则—是指在损害已经发生的情况下，如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应承担相应侵权责任的归责原则。原告已存在损害的事实其损害后果与被告行为有因果关系的要件，尚缺被告是否有过错的要件，此时在法律规定的情形下，推定被告有过错，原告无须就被告是否有过错举证，举证责任倒置，由被告就自己没有过错举证，如不能举证，法院可判决被告承担责任。•推定不是认定•伪造、篡改=/=修改•（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，是医疗机构存在过错的表面证据，并且是一种很强的表面证据，•因此，本条规定这种情形下推定存在过错。但医务人员有过错与违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范的规定毕竟不是等同的概念。•例如，遇有抢救危急患者等特殊情况，医务人员可能采取不太合规范的行为，但如果证明在当时情况下该行为是合理的，就可以认定医疗机构没有过错。•（二）内容反映了医疗机构的恶意，•（三）使患者难于取得与医疗纠纷有关的证据资料，•上述两种情况出现，这时再让患者举证已不合理。因此，推定医疗机构有过错。•患者首先要完成初步证明有医疗损害•医疗机构存在上述三种情况，•不需要举证医疗机构医务人员有过错，•但仍然需要就医疗过错与患者损害后果存在因果关系承担证明责任，•患者可以通过申请医疗过错鉴定的形式由临床医学专家帮助完成因果关系的举证。•只有在同时证明了因果关系，•医疗机构方承担赔偿责任。•如果患者不能证明推定的过错与其损害后果存在因果关系。•或者医疗机构能够证明推定的过错不存在，或者推定的过错与患者损害后果不存在因果关系。•医疗机构的行为仍然不能构成侵权，而不需要承担医疗损害责任。《医疗事故处理条例》《侵权责任法》如何衔接和过渡？•人大解释•最高法院解释•国务院修改•卫生部修改协调医疗损害责任的举证责任如何分配？患者？医院方？患方如何举证？如果患方不申请鉴定，是否承担举证不能的责任？任何拒绝鉴定的一方承担何种责任？•医疗事故鉴定与法医临床鉴定问题•医疗事故处理条例•侵权责任法•两者关系?如何适用？•建议修改《医疗事故处理条例》•取消民事赔偿部分•保留医疗事故技术鉴定•医疗事故预防部分•临床医学鉴定---临床诊疗行为正确与否、医疗行为与患者损害后果的因果关系、继续治疗、康复训练、护理需要等。•法医临床鉴定---尸检、伤残、伤情状况•两者不一样•医疗损害责任鉴定的建议•1、医学会继续承担，吸纳法医、律师、法学家等参加。•确立地位、完善内容，增加异地鉴定、专家签字、组长出庭或书面答疑等•2、建立司法临床医学鉴定专家库•法定鉴定机构作为组织者•医疗损害责任鉴定必须从该库中抽取•按照《条例》的程序进行•3、医学会为主的•司法临床医学鉴定为辅•法医所承担临床医学鉴定•必须经过审评符合条件•授予司法临床医学鉴定资质医疗损害责任的赔偿是按照何标准进行计算？精神损害抚慰金是否有限额？死亡赔偿金是否完全按照后续治疗费是由医学专家进行评估？观点：建议对后续治疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金有一定的限制，对特殊突破也应严格掌握。•后续治疗费：由医学专家作出评估；•死亡赔偿金：赔偿年限限定在5-10年；•精神损害抚慰金：金额限定在10万以内。三、医患双方权利义务规范•对医疗机构医务人员的行为进行了规范•有利于患者生命权、健康权、身体权这些根本权利的维护，保证医疗安全，有利于医疗机构正确的履行救死扶伤的法定义务。•规范内容医疗机构的注意义务•第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。•注意义务是侵权责任的核心要素，是界定过失的基准。•英美法对注意义务的一般解释是一种为了避免造成损害而合理注意的法定责任••所谓“当时的医疗水平”，•是指医务人员在进行医疗行为时，•其学识、注意程度、技术及态度均应符合同一时期具有一般医疗专业水平的医务人员在同一情况下所应遵循的标准•然而，医疗行为具有未知性、特异性和专业性等特点，不能仅凭事后被证明错误这一点来认定医务人员存在诊疗过错，不能惟结果论。•关键要看是不是其他的医务人员一般都不会犯这种错误。因此，本条规定的诊疗义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。•判断何为“当时的医疗水平”，应当考虑以下因素：•第一、医疗条件。医疗条件与治疗能力密切相关，综合性大医院往往技术先进、设施齐全、人才丰富，而小医院在设备、技术、人才等方面都与综合性大医院相差甚远，其治疗能力和医疗技术水平相差悬殊，在认定过失时必须考虑到医疗条件对医疗行为产生的影响。•第二、医疗水准。医疗水准可分为“学术上的医疗水准”和“实践中的医疗水准”。前者为研究水准被学术界所认可，后者为经验水准，属普遍实施的技术。判断医生是否履行注意义务的基准应当以实践中的医疗水准为依据。•第三、医疗的地域因素。落后地区在资金、技术、人才、药品等方面都不同程度的落后于经济发达地区，故而经济发达地区与经济落后地区在医疗水平上存在差异。落后地区受到当地种种不利因素的影响，医疗技术水平不可能达到发达地区的水平。判断医疗过失应结合该地区具体情况认定，依据该地区的标准进行判断。•第四、医疗的专门性因素。从专业分工的角度，专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务，而对其专业领域之外的医疗行为，其注意义务不能等同于该领域的专门医生，法律应结合该医生的具体情况加以衡量。法律对某领域内的专门医生所要求的注意义务以该领域的一般医疗水准为判断标准，如果医生因医疗技术水平低于该领域的一般水准而对该患者造成损害时，可认定医生存在过失。•第五、医疗进步的试验。医学发展有赖于新的治疗方法、新的药物尝试，医生在新的领域中进行探索尝试有利于医学的进步，但其应当负有注意义务。医生的试验性治疗除了征得患者的同意，还应当就患者的症状、身体承受力、医疗设备、预防风险等进行慎重考虑，以最大程度的避免损害结果发生。•医疗机构及其医务人员对患者进行诊疗，并不负有保证治愈的义务。•对于某些复杂的疾病，限于当时的医疗水平，对患者采取的医疗措施