全国律协《律师办理物业管理法律业务操作指引(讨论稿)》

全国律协《律师办理物业管理法律业务操作指引（讨论稿）》来源：壹心律师官方网站时间：2009-09-15阅读次数：47目录第一章总则第一节目的、概念、基本原则及要求第二节现有立法及相关规定第二章律师办理为开发商委托前期物业管理提供法律服务的业务第一节前期物业管理公司的选聘第二节物业管理公司的提前介入第三章律师办理为物业管理公司物业管理提供法律服务的业务第一节律师办理为物业管理公司进行前期物业管理提供法律服务第二节业主委员会成立后，律师为物业管理公司物业管理提供法律服务第四章律师办理在物业管理过程中为业主、业主大会及业主委员会提供法律服务的业务第一节律师为首次业主大会的召开和业主委员会的成立提供法律服务第二节律师办理为业主、业主大会及业主委员会正常运作提供法律服务的业务第五章物业专项维修基金第一节物业专项维修基金的交纳与续筹第二节物业专项维修基金的使用第六章物业管理纠纷第一节物业管理纠纷范围、分类及特点第二节物业管理纠纷的处理第七章附则第一章总则第一节目的、概念、基本原则及要求1.1.1制定目的本指引由中华全国律师协会起草，其目的系为向律师提供办理物业管理法律业务操作方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在代理物业管理法律实际业务中参考。1.1.2概念界定物业管理：根据《中华人民共和国物权法》的规定，物业管理有狭义与广义之分，狭义的物业管理一般是指根据业主、业主委员会或者其他组织的委托，物业管理机构对物业进行维护、修缮、管理，对物业区域内的公共秩序、交通、消防、环境、卫生、绿化等事项提供协助管理或者服务的活动。广义的物业管理还包括业主自治管理和业主聘请专业的公司的管理，比如聘请保安公司提供安全保障服务，聘请保洁公司提高公共区域清洁服务等等。物业管理纠纷：物业管理纠纷是指物业管理各主体之间在物业管理的民事、经济、行政活动中，因对同一项与物业有关或与物业管理服务有关或与具体行政行为有关的权利和义务有相互矛盾的主张和请求，而发生的具有财产性质的争执。本操作指引所指的物业管理纠纷主要为民事方面的物业管理纠纷。开发商：开发商，又称发展商，即房地产开发企业，依据《城市房地产管理法》第29条规定，房地产开发企业是经营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。开发商作为物业的投资开发商，原始取得物业的所有权，在物业管理中，被称为“大业主”。物业管理公司：是依法设立的从事物业管理服务的企业法人。其根据物业管理服务合同授受业主（业主大会）或者开发商的委托，对物业进行专业化管理和对业主提供服务。国家对物业管理企业实行资质管理。业主：是指住宅以及其配套设施的产权所有者，一般拥有房地产行政主管部门签发的房地产权证。使用人：是指物业的承租人或其他非业主使用人。业主（代表）大会：是由物业管理区域内全体业主组成的，或者业主人数较多时，由一定的业主代表组成的，维护物业区域内全体业主的公共利益，行使业主对物业管理的自治权的业主自治机构。业主委员会：是经业主大会选举产生并经房地产行政主管部门登记，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。业主委员会是一个物业管理区域中长期存在的、代表业主行使业主自治管理权的机构。前期物业管理：是指物业出售后至业主委员会成立并选聘物业管理机构或其他管理人之前这一期间的物业管理。前期物业管理服务合同：是指物业区域内的业主委员会成立之前，物业的房地产开发商委托物业管理公司或其他管理人管理物业，并与物业管理公司签订的物业管理合同。物业管理服务合同：物业管理服务合同是指由业主支付费用，物业管理公司受托对指定物业进行维修、养护、利用及相关区域生活秩序管理的合同。物业管理服务合同广义上包括前期物业管理服务合同。业主临时公约：是在销售物业之前，由开发商制订的，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项的约定。业主公约：是指业主共同订立或者承诺的，对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则，是全体业主应当遵守的物业管理服务的规章制度。业主大会议事规则：业主大会义事规则是小区业主大会与业委会活动的基本要求，是业主大会活动的程序法，其规定了业主大会和业委会的议事方式、活动程序、职责及任期等。公共维修基金（资金）：全称为住宅共用部位、共用设施设备维修基金，指由法律规定的专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的大修、更新、改造的基金。1.1.3律师办理物业管理法律业务的基本原则律师在办理物业管理法律业务中，应当遵守以下原则：第一，应具有一定的专业知识。由于物业管理纠纷有相当的专业性，比如说，维修基金的分摊，公共部位的确定等等，所以律师应注意学习专业的法律知识，熟悉物业管理行业的特点。第二，应恪尽职责，不受外来因素的干涉。律师接受委托后，应当坚持对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。第三，依法提供法律服务原则。律师在办理物业管理案件时，要依法执业，遵守国家法律、行政法规、地方性法规、部门规章的规定，遵守司法行政部门与律师行业协会组织制定的规范性文件。1.1.4律师办理物业管理纠纷案件的基本要求律师办理物业管理纠纷案件业务，应依据与委托人签订的委托协议所设定的具体服务内容和要求，在委托权限内依约履行职责，应严格执行所在市律师协会关于防止利益冲突的有关规定，不得损害委托人的合法权益，应保守当事人的商业秘密与个人隐私，按有关规定须向主管司法行政机关通报案情。1.1.5本操作指引的适用范围本操作指引适用于律师从事物业管理法律业务，主要包括：为房地产开发商、物业管理企业、业主、业主委员会提供非诉法律服务，拟定前期物业管理标书、前期物业管理合同、物业管理合同，业主公约，通过协商、仲裁或诉讼方式处理业主与开发商、业主与物业管理公司、业主与业主之间的纠纷。第二节现有立法及相关规定1.2.1物业管理行业是新兴的行业，在这个行业中出现的法律问题立法尚不完善，专门的立法除了国务院《物业管理条例》以外，多为建设部及相关部委的规章和规范性法律文件，在刚刚闭幕的全国人大通过的《中华人民共和国物权法》中也对涉及物业管理方面做了一个纲领性、原则性的规定，另外，全国各地方也有较多的地方法规和规范性法律文件，律师办理物业管理法律业务必须结合当地的地方法规和规范性法律文件才能更好的解决问题、处理纠纷。1.2.2物业管理法律业务所涉的全国性法律、法规、规章主要有：《中华人民共和国物权法》2007年3月16日全国人大第五次会议通过，2007年10月1日起施行。《物业管理条例》2003年5月28日国务院第九次常务会议通过，自2003年9月1日起施行。《中华人民共和国合同法》1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过，自1999年10月1日起施行《中华人民共和国价格法》1997年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，自1998年5月1日起施行《前期物业管理招标投标管理暂行办法》建住房【2003】130号，自2003年9月1日起施行《物业服务收费管理办法》国家发展改革委员会、建设部发改价格【2003】1864号，自2003年9月1日起施行《业主大会规程》建设部建住房【2003】131号，自2003年9月1日起施行《建筑装饰装修管理规定》1995年8月7日建设部令第19号，自1995年9月1日起施行【已废止】《住宅室内装饰装修管理办法》2002年2月26日建设部令第110号，自2002年5月1日起施行《物业管理企业财务管理规定》财政部财基字【1998】7号发布，1998年1月1日起施行《物业管理企业资持管理办法》建设部令第125号，自2004年5月1日起施行1.2.3从目前立法的情况看，有关物业管理的立法变化较快、较多，从事物业管理业务的律师应多关心这方面的立法进展，以便更好地做好这一方面的业务。第二章律师办理为开发商委托前期物业管理提供法律服务的业务第一节前期物业管理公司的选聘2.1物业销售（预售或现售）前，律师应当为开发商选聘前期物业管理公司提供法律服务。2.1.1律师应当向开发商建议通过招标投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。2.1.2律师应参与草拟或审查上述选聘前期物业管理公司的相关法律文件包括但不限于招标书、前期物业管理服务合同、业主临时公约。2.1.3律师应当帮助开发商审核投标的物业管理公司的等级资质、从业经历等相关资料。物业管理公司的资质管理我国政府物业管理部门对物业管理公司实施资质管理制度。根据建设部《物业管理企业资质管理办法》的规定，物业管理公司应当按照本规定申请企业资质等级评定。未经主管部门进行资质评定并取得资质证书的，不得从事物业管理业务。一级、二级、三级物业管理企业的资质标准如下：（1）资质一级企业a、注册资本500万元以上；b、物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于30人。其中，具有中级以上职称的人员不少于20人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；c、物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书；d、管理两种类型以上物业，并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%:①多层住宅200万平方米；②高层住宅100万平方米；③独立式住宅（别墅）15万平方米；④办公楼、工业厂房及其它物业50万平方米。e、建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统，有优良的经营管理业绩。（2）资质二级企业a、注册资本300万元以上；b、物业管理人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于20人。其中，具有中级以上职称的人员不少于10人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；c、物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书；d、管理两种类型以上物业，并且管理各类物业的房屋建筑面积分别占下列相应计算基数的百分比之和不低于100%：①多层住宅100万平方米；②高层住宅50万平方米；③独立式住宅（别墅）8万平方米；④办公楼宇、工业区及其他物业20万平方米。e、建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统，有良好的经营管理业绩。（3）资质三级企业a、注册资本50万元以上；b、物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于10人。其中，具有中级以上职称的人员不少于5人，工程、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称；c、物业管理专业人员按照国家有关规定取得职业资格证书；d、有委托的物业管理项目；e、建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统。2.1.4律师应当帮助开发商制定业主临时公约，对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。2.1.5根据《物权法》的规定，开发商不仅可以聘请物业管理公司进行物业管理，也可以聘请其他专业公司进行管理。在开发商选择聘请专业公司进行管理的时候，律师应协助开发商起草、审核保安服务合同、保洁服务合同、设备维修服务合同等等。第二节物业管理公司的提前介入2.2.1《前期物业管理委托合同》签订后，律师应当向开发商提示让选聘的物业管理公司提前介入整个房地产项目的规划设计、主体工程施工、装修等过程、让物业管理公司从的业管理的专业角度对规划设计、施工、装修提出相关整改和完善意见，以便开发建设的物业更合理、更人性化、使物业管理公司今后能顺利地管理该物业，减少与业主的矛盾与冲突，也能使物业更好的保值增值，有利于开发商品牌实力的塑造与延续。如开发商选择聘请专业的公司，对专业的设备维护公司来说，为了及早地了解小区的管线图及设备情况，开发商也让其提前介入。2.2.2《商品房买卖合同》签订时，律师应当建议开发商合同的内容应包