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新劳动法的适用与风险规避简介•在新的劳动用工形势下，用人单位能否做到以及如何做到既保护自身正当权益，又能较好地贯彻新劳动法的宗旨和原则，以及进一步稳固劳动关系，成为企业能否稳健发展的关键。企业用工方面的法律风险，不仅关乎企业的经济利益，更关乎企业的前途与命运，防范势在必行！本课堂从新劳动法修改的具体问题出发，全面讲解企业在用工管理过程中可能遭遇的法律风险，提升企业高级管理人员的法律风险意识，从而规范企业用工行为，为企业的稳健发展保驾护航。目录•一、招聘录用•二、合同签订的时间与内容•三、合同签订的试用期、违约金及无效合同的界定•四、无固定期限合同•五、合同履行与变更•六、劳动者单方解除合同•七、用人单位单方解除合同•八、合同解除和终止的经济补偿及手续办理•九、用人单位单方解除合同的程序与限制•十、风险规避一、招聘录用原《劳动法》：①没有明确规定企业与劳动者的告知义务；②没有强制性规定在招用劳动者时企业不准扣押劳动者的证件及要求劳动者提供担保。《新劳动合同法》新增第八条、第八十四条明确规定了招聘录用时双方的如实告知义务以及禁止事项。（一）如实告知1、用人单位向劳动者如实告知：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。2、劳动者向用人单位如实告知：与合同直接相关的基本情况，如教育状况、工作经历、健康状况等。（二）禁止事项招用劳动者时，单位不能：1、扣押劳动者的居民身份证和其他证件；2、要求劳动者提供担保或其他名义向劳动者收取财物。否则，用人单位将承担以下责任：1、劳动行政部门责令限期退还证件并依照有关法律规定给予处罚；2、劳动行政部门责令限期退还收取的财物，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。备注：在虚假告知基础上签订的劳动合同可能导致无效。合同无效，一方有过错，且给对方造成损失的，一方应承担赔偿责任。二、合同签订的时间与内容（一）签定时间原《劳动法》：第十六条规定建立劳动关系应当订立劳动合同。《新劳动合同法》新增第十条、第十四条第三款第三项、第八十二条第一款明确规定了书面劳动合同签订时间以及不及时签订书面合同用人单位承担的法律责任。1、签订时间：（1）用人单位应在建立劳动关系的同时订立劳动合同；（2）已经建立劳动劳动关系，未订立书面合同的，应在用工之日起一个月内订立劳动合同。2、法律责任：未及时订立书面劳动合同，用人单位将承担以下责任：（1）自用工之日起超过1个月不满1年未订立劳动合同，用人单位向劳动者每月支付两倍的工资；（2）自用工之日起满一年未签订劳动合同，视为用人单位和劳动者已订立无固定期限劳动合同。备注：现企业只存在合同工，没有临时工的说法，与所有企业员工都必须签订劳动合同。（二）合同内容原《劳动法》：第十九条规定劳动合同必备条款：劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。《新劳动合同法》第十七条补充规定了合同必须约定条款并删除了三条原劳动合同必备条款，和可以约定的条款。1、必备条款：（1）用人单位名称、住所和法定代表人或主要负责人；（2）员工姓名、住所、居民身份证或其他有效证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项；2、可备条款：（1）试用期；（2）培训；（3）商业秘密；（4）补充保险；（5）福利待遇；备注：工作地点条款的增加，限制了用人单位随意调动员工工作地点以迫使员工离职的行为，取消了劳动纪律条款、违反劳动合同的责任条款。三、合同签订的试用期、违约金和无效合同的界定（一）试用期原《劳动法》：第二十一条规定劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。《新劳动合同法》新增第十九条、第二十条、第八十三条明确规定了试用期期限、试用期工资以及单位违法约定试用期的法律责任。1、试用期期限劳动合同期限试用期3个月以下不能约定试用期3个月以上不满1年不超过1个月1年以上不满3年不超过2个月3年以上不超过6个月完成一定工作任务为期限的劳动合同不能约定试用期2、试用期工资（1）不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%；（2）不低于用人单位所在地最低工资标准；3、试用期限制同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。（同一单位一般理解为同一法人）4、法律责任违法约定试用期已经履行的，用人单位应以试用期满的月工资标准，向劳动者支付超过法定试用期期间的赔偿金。（例如履行试用期6个月，但依法约定为2个月，超出的4个月期间，用人单位除了已经支付的试用期工资外，还应以试用期满月工资标准支付4个月工资的赔偿金。）备注：在同一用人单位内变更工作岗位不能约定试用期。（二）违约金原《劳动法》：没有明确规定违约金适用情况。《新劳动合同法》新增第二十二条、第二十三条、第二十五条明确只有违反培训服务期和竞业限制协议两种情况才能约定违约金。1、培训服务期违约金用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以约定服务期。劳动者违反服务期，应按约定向用人单位支付违约金。（1）合同中约定的违约金的最高数额不能超过培训费用；（2）劳动者实际支付的违约金不能超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。2、竞业限制违约金对负有保密义务的劳动者，用人单位可以约定竞业限制条款。（1）劳动合同解除或终止后，用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；（2）劳动者违反竞业限制约定的，应按约定向单位支付违约金。备注：（1）现用人单位约定的对劳动者提前解除劳动合同的违约金等规定在新法实施后将无效。（2）竞业限制条款中的补偿标准及违约金在劳动法中没有明确，所以用人单位必须与劳动者协商一致。（三）合同无效原《劳动法》：第十八条规定①违反法律、行政法规的劳动合同；②采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。《新劳动合同法》第二十六条、第二十七条、第二十八条新补充规定了合同无效的情形的第三条情形以及无效的后果。1、无效的情形下列情况劳动合同无效或部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。2、无效的认定对劳动合同无效或部门无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或人民法院确认。3、无效的后果（1）劳动合同确认无效，劳动者付出劳动的，用人单位应参照本单位相同或相似岗位劳动者的劳动报酬为标准支付劳动报酬。（2）用人单位和劳动者均可立即通知对方解除劳动合同。（3）劳动合同无效，给对方造成损失的，有过错的一方应承担赔偿责任。备注：如果劳动者提供虚假学历证明或不如实说明自己身体状况，合同可能因欺诈而无效。四、无固定期限合同原《劳动法》：第二十条规定劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，如劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。《新劳动合同法》第十四条、第八十二条新补充条款明确了用人单位应签订无固定期限劳动合同的两种情形、视为签订无固定期限劳动合同的情形以及用人单位的赔偿责任。1、签订条件有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位处次实行劳动合同制或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且没有违纪等过错行为、非因工负伤医疗期满及不能胜任工作的情形，续订劳动合同的。2、特殊情况用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同。3、法律责任用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自应订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍工资。五、合同履行与变更（一）合同履行和变更原《劳动法》：没有明确规定此条。《新劳动合同法》新增第三章明确规定了合同履行中用人单位的支付报酬义务、合同变更的形式及法律责任。1、合同履行（1）用人单位应及时足额支付劳动报酬；（2）安排加班的，用人单位应按国家规定向劳动者支付加班工资。2、合同变更（1）变更劳动合同应采用书面形式；（2）用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人等事项，不影响劳动合同的履行；（3）用人单位合并或分立，原劳动合同继续有效，劳动合同由承担其权利和义务的用人单位继续履行。3、法律责任（1）用人单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令；（2）未及时足额支付劳动报酬，员工可以通知单位解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金。备注：工资、工作内容、工作地点等事项变更时应签订书面的变更协议，或书面通知劳动者，由劳动者签字确认。六、劳动者单方解除合同（一）预告解除原《劳动法》：第三十一条规定劳动者解除合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。第三十二条规定在试用期内可以随时解除劳动合同。《新劳动合同法》第三十七条新补充条款明确规定了劳动者的第二种无因解除权及违约责任。1、预告解除（1）劳动者提前30天书面通知用人单位可以解除劳动合同；（2）劳动者在试用期内提前3天通知用人单位，可以解除劳动合同。2、经济补偿金：用人单位无需支付经济补偿金3、违约责任劳动者违反规定，未提前法定天数书面通知用人单位解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任（二）有因解除原《劳动法》：第三十二条规定①用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；②用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的可以随时解除劳动合同。《新劳动合同法》第三十八条明确新补充条款规定了劳动者可以立即解除劳动合同的情形另五种情形。1、有因解除用人单位有下列行为之一，劳动者可以通知解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因欺诈、胁迫或趁人之危导致一方意思不真实从而使劳动合同无效的；（6）法律、法规规定可以解除劳动合同的其他情形。2、特殊情况用人单位强迫劳动或违章作业，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知。3、经济补偿金因用人单位的过错、违约行为导致劳动者解除劳动合同的，用人单位要支付经济补偿金七、用人单位单方解除合同（一）有因解除原《劳动法》：没有此条规定。《新劳动合同法》新增第三十九条明确规定了用人单位可以解除劳动合同的情形。1、有因解除下列情况之一，用人单位可以立即解除劳动合同：（1）在试用期内被证明不符合录用条件；（2）严重违反用人单位的规章制度；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；（5）因欺诈、胁迫或趁人之危导致合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。2、经济补偿金单位无需支付经济补偿金（二）预告解除原《劳动法》：第二十六条规定以下情况用人单位应当提前30日书面通知可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《新劳动合同法》第四十条明确规定了用人单位可以提前30天书面通知解除劳动合同的情形并需支付经济补偿金。1、预告解除具有下列情形之一，用人单位提前30日书面通知或额外支付1个月的工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作