《外国法制史》练习题一答案

《外国法制史》练习题一答案一、名词解释：1、无夫权婚姻：是罗马法上的一种婚姻制度，和有夫权婚相对，又称略式婚，到帝国时期广为流行。婚姻的目的不再以家庭利益为基础，完全改为以夫妻本人利益为前提，婚姻的条件是双方同意，不拘泥于任何方式和礼仪。在夫妻关系上，夫对妻无“夫权”，妻子没有服从丈夫的义务，夫妻之间形式上处于“同等地位”。2、教会法又称寺院法、宗规法，它是随着基督教的形式和发展而逐渐形成的一种法律体系，主要是关于教会本身的组织、制度和教徒生活守则的法规，同时对教会与世俗政权的关系、以及土地、婚姻家庭与继承、刑法、诉讼等方面也都有规定。它有广义和狭义之分，广义上的教会法泛指罗马天主教、东正教、基督教的其他教派的各种法规，狭义上的教会法专指在中世纪占重要地位的罗马天主教的法律。3、司法审查权又称违宪审查权，它是指法院可以通过司法审判，审查立法机构制定的法令是否违反宪法，如果认为违宪即可以拒绝适用的方式，使其丧失法律效力。这一制度是1803年联邦最高法院在审理“马伯里诉麦迪逊”一案中，由马歇尔大法官以判例的形式确定的。它不仅加强了司法部门鼎足而立，并成为牵制它们的有效手段，而且也保证了宪法至上这一法制原则的实现。后来为各国所纷纷效仿。4、辩论式诉讼是诉讼的开始由当事人一方提起，在审判过程中，当事人双方作为诉讼的主体，权利平等，相互对抗，充分展开辩论，通过这在辩论弄清事实。法官只是主持审判，并不主动去调查取证，扮演的是“消极裁判者”的角色，最后在双方充分辩论的基础上做出裁决。它与纠问式诉讼的不同之处在于当事人和法官的地位和作用有很大的不同。5、摩西十诫是摩西以上帝的名义所立的诫律。前四条是关于神与人的法律，后六条是关于人的法律。摩西十诫具有法律上的、宗教上的和道义上的特点，在摩西律法当中占有特别重要的地位。6、教阶制度：是规定天主教神职人员的等级和教务管理的制度，是教会法中的一项重要制度。教会教阶一般分为教皇、大主教、主教、神甫等，统称为大教职，下面是修士、修女等从教职，在教务方面按照级别逐级对下行使管理权。7、遵循先例原则是判例法的一个基本原则，它是判例法得以形成的基础。遵循先例原则的基本含义就是包括在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体地说就是：（1）高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；（2）同一法院的判决对其以后的同类案件具有约束力。8．衡平法：指英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动，以衡平法官的“良心”和“正义”为基础发展起来的。9、“强制执行权”是指魏玛宪法第48条特别赋予总统的一种权力，它是指总统得用武力强制各邦遵守宪法和法律。宪法这种规定因袭了帝国宪法中赋予皇帝独裁的传统，为统治阶级镇压革命、消灭民主制定提供依据。后来，德国的反动势力正是利用它来策划和建立法西斯专政的。10、纠问式诉讼是指诉讼不是由当事人自己提起或开始，而是由国家机关根据公众的告发或私人的控告开始对案件进行调查取证、审判、执行等，这和对抗制诉讼形成了鲜明的对比。纠问式诉讼在中世纪为教会的宗教裁判所所滥用，发展成了一种极端野蛮的审判制度，近世大陆法诸国一般也采取这种诉讼方式。11、这是在日本法西斯化过程中，为了无限扩大军部的权力而出现的现象。1936年设立的“五相会议”，是指凡属重大决策问题不再由全体内阁员参加的内阁会议讨论，而只由首相、陆相、海相、外相和藏相（财政大臣）组成的会议决定，这样就把权力集中在了军部手中。12.裁判官法：是指由罗马最高裁判官发布的告示、命令等所构成的法律。每一任最高裁判官在上任之初，都用口头或书面的方式发布公告或命令，提出自己的施政方针和审理案件拟采用的原则措施，这些原则和措施往往使得法律能够不断适应社会的发展，并能对市民法进行一些必要的补充和修正。后来它逐渐成为了罗马法的重要组成部分，并对英国衡平法的形成产生了重要影响。二、单选题1、C2、B3、B4、A5、D6、A7、A8、C9、A10、A11、B12、A13、C14、B15、B16、C17、A18、A19、C20、A21、A22、A23、C24、A25、C26、A27、A28、C29、A30、D三、多选题：1、ACDE3、BC4、BCDE4、ABC5、ABC6、ABD7、ABCDE8、AB9、ABCD10、ABCDE11．ABCDE12．ABC13．ABCD14．ABD15．ABCD四、简答题：1、德国民法典是大陆法系一部代表性的民法典，在许多方面它与法国民法典都有着相当的不同，反映了资本主义在不同时代的发展情况，它具有如下特点：（1）在贯彻资本主义民法基本原则方面已有若干变化。德国民法典和法国民法典一样贯彻了资本主义民法原则：1）私人财产所有权无限制。2）契约自由。3）过失责任，但已经有了很大不同。首先，德国民法典在维护私有制的同时又规定了一些限制。其次，在契约自由原则方面，德国民法典只承认意思表示的外部效力，在当事人本来意思和表示出来的意思不一致时，以表示出来的意思为准。最后，关于侵权行为的归责原则，德国民法典规定了“过失责任”原则，但具有自己的特色。（2）规定了法人制度，关于人身雇佣的条文在法典中具有一定地位。法典用369个条文规定了社团法人和财团法人两类法人制度。规定了它们的性质、组织形式、活动方式和目的等等。法典也专列一节详细规定了人身雇佣契约。其特点是：一方面对雇主利益特别照顾，另一方面也有若干规定在一定范围内保障了受雇佣者的某些权益。（3）规定较多的“共同条款”（一般条款）以适应发展的需要。事实上，民法典包含“共同条款”，颇具普遍性，只是德国民法典中这类条款较多而已。这类条款虽为“法官造法”开创方便之门，但也因之弥补了制定法典时不能预测的客观变化和需要。它们也便于法官审时度势地做出符合统治阶级利益的判决。（4）保留了较多的封建残余。法典用了较多的条文维护容克土地所有权和基于土地私有而产生的其他权利，这一点还表现在它维护男女不平等的法律地位及中世纪家长制上。（5）法典以讲求精密、科学、严谨著称，但失之于艰深难懂。2、（1）判例法制度的一个基本原则就是遵循先例原则，它是判例法的基础。遵循先例原则的基本含义就包括在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体来说：1）高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；2）同一法院的判决对其以后的同类案件具有约束力。（2）就现在英国法院的审级关系来看：1）欧洲共同体法院的判决对处理同类案件的英国一切法院都有约束力；2）作为最高审级法院的贵族院的判决对处理同类案件的其他一切法院及其本身以后有约束力（对其本身的约束力，1966年以后有了改变）；3）上诉法院的判决对处理同类案件的一切下级法院有约束力，通常其本身以后也受约束；4）高等法院各庭的判决相互之间无强制性约束力，通常只有高度劝导力。（3）英国法中遵循先例原则乃是一种传统和惯例，这个传统和惯例是在长期的审判实践中形成的，它保证着英国法的统一性和稳定性。1）遵守先例作为习惯早在英国法产生初期就在王室法院巡回法官审判实践中形成了，但直到16世纪判例具有约束力的先例原则才最后确立下来，也就是说相似案件的判决必须以先例为依据；2）到18世纪后期布拉克斯顿才明确阐述了判例约束力的原理；3）贵族院的判例具有绝对约束力的原则是在1898年的伦敦电车公司诉伦敦市政府一案中才确立起来的。它明确宣布英国贵族院的判例已经做出，不管如何不当，连其自己也不能改变，只有国会的制定法才能变更。这与19世纪特别强调法律的稳定性有关；4）这种连贵族院都不能改变自己的判例局面到1966年有了松动，当时有的贵族院议员建议其认为有必要时，可以背离自己以前的判例。这一建议被接受。3、伊斯兰法作为直至今天仍然在阿拉伯世界中起重要作用的法律体系，它本身具有许多特点：1）同伊斯兰教密切联系。伊斯兰法是穆斯林共同的宗教法规，和教义一样，都是真主决定并向人间宣布的，《古兰经》是伊斯兰教的经典，又是伊斯兰法的根本渊源，许多教规同时也就是法规；违反宗教义务往往也是违反行为，要受到法律的制裁，而不服从法律也构成宗教的罪恶，将受到宗教上的惩罚，即死后灵魂必受磨难；凡不承认教法者，和不信奉伊斯兰教一样就不是一个穆斯林，而是一个异教徒。伊斯兰法的各个部门，如行政法、战争法、刑法、婚姻家庭法、继承法，甚至离宗教最远的债务关系法，也都无例外地伊斯兰化，即要符合伊斯兰教教义，至少在形式上是如此。这种法律和宗教的密切结合，是伊斯兰法的突出特点。2）具有独特的发展道路，教法学家在其中起了重大作用。阿拉伯国家的政教首脑哈里发没有立法权，只限于执行真主通过使者制定的法律，这就决定了伊斯兰法不可能由立法机关颁布新法律，修改、增补和废除旧法律这种一般途径来发展，而只能通过虔诚而深入研究体现在《古兰经》、在圣训中的神启法律，发现、领会和解释它们的含义，从而不断创制出新的法律规则，推动伊斯兰法的发展。这种研究神启法律并将其运用到社会实际中去的任务就由教法学家来担当了，教法学家发展伊斯兰法的方法前面已经说过，这就是注释《古兰经》,传述、编纂圣训，运用公议和类比等。伊斯兰法从最初的一种简单法律，发展为庞大的体系，就是通过这种途径完成的。法学家在阿拉伯帝国地位很高，四大法学学派的权威确立后，全国各地的司法机关都必须遵守它们提出的规则。3）原则上的严格性和实践中的灵活性。伊斯兰法的神启性质决定了它的严格性，因此它是真主意志的体现，至大、至高、至尊，任何穆斯林，从普通信徒到哈里发，都必须严格遵守，不能变更、修改和废除，也不受时间、地点的影响，具有明显的严格性和刻板性。但这种严格性只能停留在原则上，在实践中却表现出相当的灵活性，教法规则在很大程度上是根据不同情况来运用的。这种实践中的灵活性才使伊斯兰法这种严格固定、不能改变的制度具有广泛的适应性。4）分散性、杂乱性与兼收并蓄。伊斯兰法是阿拉伯帝国广大范围内实行的法律，帝国各地区之间，经济发展水平悬殊，政治情况、文化传统也有很大差异，这是造成伊斯兰法分散杂乱的主要原因。从渊源来看，只有《古兰经》是统一的，圣训多如牛毛，法学学派林立，各派学者分散在帝国各地，所处的社会条件不同，接触的地方习惯和外来法律不同，他们从自己一派的利益出发，按自己的理解解释《古兰经》、传述圣训和创制法律，因而各派有自己的圣训汇编和法学著作，各派所主张的法律原则和具体制度有许多分歧。但这些原则和制度都得到承认，都是伊斯兰法的组成部分，这种兼收并蓄的性质，是伊斯兰法能作为一个统一体而长期存在并向前发展的重要原因。4、归责责任原则是侵权行为法中的一个重要方面，英国在这一方面的发展经历了缓慢的过程。第二次世界大战之后基本上发展到了下述程度：（1）扩大了无过失责任原则的适用范围。这一原则原来仅适用于危险作业等狭窄的范围，但随着社会经济生活的复杂化，诸多事故责任需要重新调整，因此，无过失责任原则就扩展到了工业管理、交通运输、商品制造和销售、航空事业、环境污染等方面，且有继续扩展的趋势。（2）出现了“比例责任制”。这是在双方当事人都对事故的发生负有责任时由双方按各方过失之大小来承担责任。这也符合公平的原则。（3）废除了共同侵权行为的连带责任原则，代之以分摊责任原则。这是考虑到责任人理所当然应该对自己的过失行为负责的事实而进行的修改，1970年的一个法令规定，共同侵权行为人中之一人偿付了全部赔款，则他有权向其他共同侵权行为人追偿。5、答：与英美法系比较，大陆法系（日耳曼法系）法律制度有以下特征：（1）罗马日耳曼法系统地、直接地接受罗马法的影响。法国、德国等国系统而又直接地接受罗马法的影响，它们将罗马法演变为基本法性质的民法体系，并且作为整个法律制度的基础。（2）罗马日耳曼法系一般不存在判例性，成文法是它的法律的形式，重视法典的编纂，由宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法构成完整的成文法体系，法官审理案件以法律明文规定为依据，一般不受判例拘束。制定法律注重层次和体系，讲究相互和谐与配合。法学教授、专家对法律的制定和发展有较重要的影响。通常说，英美法系是法官造