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解读《侵权责任法》之医疗损害努力提高医疗鉴定公信力西安医学会副会长、秘书长西安市医疗事故技术鉴定办公室主任杨国琦一、《侵权责任法》的实施（中华人民共和国主席令第二十一号)2010年七月一日起施行《侵权责任法》第七章：医疗损害第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错；（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料第五十九条因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。第六十条患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。第六十一条医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。第六十二条医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。第六十三条医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。第六十四条医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。▲卫生部关于做好《侵权责任法》贯彻实施工作的通知卫医管发[2010]61号（2010年6月28日发）一、提高认识，认真组织学习《侵权责任法》二、加强管理，规范医疗行为（一）规范医疗行为，保障医疗质量安全。（二）加强药品、消毒药剂、血液、医疗器械临床使用管理，减少患者损害。（三）做好医患沟通，保障患者权益。（四）规范病历书写，做好病历资料管理工作。三、多措并举，构建和谐医患关系（一）做好投诉管理，化解矛盾纠纷。（二）积极推进医疗纠纷人民调解与医疗责任保险制度。（三）保护医务人员合法权益，维护正常诊疗秩序。四、完善制度、继续做好医疗事故技术鉴定等工作（一）各级医学会要继续依法履行医疗事故技术鉴定等法定鉴定职责，进一步加强专家队伍建设和规章制度建设。（二）对于司法机关或者医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。▲医疗损害及其鉴定（一）三个基本要素1.过错行为。2.损害结果。3.二者之间有因果关系才构成侵权责任。•（二）《侵权责任法》是上位法律•1.国务院《医疗事故处理条例》涉及医疗事故技术鉴定继续进行，将由政府卫生行政部门委托。•2.医疗损害是医疗侵权的大概念，医疗事故包含其中。•3.医疗损害鉴定由人民法院或医患双方共同委托。•4.医疗损害不等于医疗事故，医疗损害也需要分类、定级和损害程度分级。•（三）医疗机构及医务人员要高度认识和重视《侵权责任法》实施后的规范管理问题。•1.需要冷静客观的思考，健全医患沟通告知制度，完善医患沟通内容及知情同意相关制度。•2.对需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应向患者或其近亲属说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得书面同意。•3.完善紧急情况下采取医疗措施的审批程序。•4.规范病历书写和病例资料管理工作。（四）通过学习理解《侵权责任法》，依法维护医患双方的合法权益，沟通和谐医患关系，促进社会和谐。二、《侵权责任法》2010年7月1日起实施，其第七章第五十四条至第六十四条共十一条与医疗事故处理条例比较有何不同与相同？•一、不同：•1、《侵权责任法》是全国人大通过的上位法律，《医疗事故处理条例》是中央人民政府（国务院）颁布的政府行政法规。•2、侵权之医疗损害将医疗事故涵盖其中。在医疗鉴定中，《医疗事故处理条例》是构成何级何等医疗事故，《侵权责任法》是构成何级何等医疗损害。•3、医疗损害鉴定起点低，赔偿面广。“条例”意见中一部分医疗损害构成医疗事故，还有一部分存在损害但尚不足的以构成医疗事故。（如无过错输血、钢板断裂等）构成事故给予赔偿，不构成事故不予赔偿，“损害鉴定”只要构成侵权（医务人员不作为）责任和损害后果（包括精神损害、隐私权）就必须赔偿。•4、侵权责任法之医疗损害更体现了人的健康权、生命权至上和人格的尊重，患者有可能愿意申请医疗损害鉴定。在不久的将来，医疗损害鉴定逐渐占主导。•5、更考虑医疗质量与人性化服务。医疗机构从表面看畏惧“事故”，接受“医疗损害”可能心态平和一些，但从实质来讲，侵权医疗损害更考量医疗质量，增加了维权的难度。•6、鉴定专家心理承受难。医鉴专家好不容易接受了《医疗事故处理条例》中医疗事故之定性、定量、定责之概念，现在让专家进行损害鉴定，必须要有一个认识接受过程，因为。。。。。•7、增进患者赔偿的可获得性和公平性。•8、促进案件结案的速度。•9、涉及到政府赔偿。•10、关于鉴定的委托、文书、印章的变更问题。（1）卫生行政部门委托“事故鉴定”。（2）人民法院、医患双方委托医疗损害鉴定。（3）鉴定文书的全国统一模板待卫生部以“办法”的形式发下来。（4）鉴定文书必须加盖“医疗损害鉴定专用章”。•二、共同之处：•1、组织机构、鉴定专家一套人马。•2、专家独立鉴定，以医疗规范为依据，以是否构成损害为前提，尊重医学科学，不但维护了医疗规范的权威，又从本质上保障了患者的安全。专家“独立鉴定”与“陪审团制度”的最大不同是减少法官自由裁量权，避免了因“同情”而作出的决定（判定）。•3、以医疗规范为依据，医务人员愿意以开放的态度就如何减少差错进行交流，能够促进医疗质量的提高，减少防卫性医疗措施，从本质上改善服务。•4、委托主体相同，便于沟通协商。•5、鉴定的形式相同，就技术层面来讲，事故鉴定已进行8年，“损害”鉴定不在话下。•三、目前比较纠结的问题•1、事故、损害、过错鉴定同时存在。•2、专家们对“损害”鉴定的认可度。•3、卫生系统的管理层和广大医务人员对《侵权责任法》之医疗损害的贯彻认知程度。•4、随着鉴定任务的增加（2002年医疗事故鉴定，2008年“预防接种异常反应”鉴定，2010年医疗损害鉴定）社会关注度增加，我们的自身力量、工作措施、保密措施、安全保障措施能否同步增强。•5、能否争取到政府在编制，经费等方面的支持。•四、我们怎样有序开展工作•1、学习培训在先：（1）组织机构工作人员的学习培训。（2）鉴定专家的培训。认识程度＞技术难度（3）医务人员的学习培训。•2、鉴定机构与委托机构的密切配合与合作，各自承担起应负的责任。鉴定机构（1）加强咨询、解释、沟通。（2）多为委托机构排忧解难。（3）促进可行性委托。委托机构（1）加强委托前的医患双方沟通协商，促进理性维权。（2）不随意应付推卸，因为鉴定机构消化能力是有限的。•3、提高鉴定的透明度。•4、争取政府、卫生行政部门的支持。•5、克服困难、树立信心、循序渐进开展工作。五、举例实际鉴定案例引起教训和思考实例一西医鉴〔200x〕xxx号•委托人xxxxxx受理鉴定时间200x年x月xx日•患方患者姓名xxx性别x年龄xx岁身份证号•住址xxx•联系人及联系方式xxxxxxxx•医方医疗机构xxxxxx•联系人及联系方式xxxxxxx•鉴定时间200x年x月x日一、委托事项xxxxxxx委托西安医学会做xxx与xxxxxx医院的医疗事故争议技术鉴定。二、争议要点患方认为：医方使用缩宫素引产严重不当，不做剖宫产不正确，产钳术使用不正确，严重违反诊疗规范；针对产后出血抢救不及时，方法不得当，是产妇出现失血性休克并导致死亡的主要原因，对“羊水栓塞”诊断有质疑，且针对性抢救治疗不得当，医方负有一定责任。构成医疗事故。医方认为：1、对患者的诊疗过程符合诊疗技术常规及治疗规范。2、产妇发生产后大出血采取的救治措施是及时合理的。3、及时向家属告知病情及预后，履行了告知义务。4、产妇发生羊水栓塞来势凶猛，虽经积极救治，但现有医学科学技术仍无法预防本病的发生，故本事件不构成医疗事故。三、患方提供的有关材料略四、医方提供的有关材料略五、诊治概要患者xxx以“停经伴腹膨隆40－3周，要求住院”之主诉于200x年x月xx日入住xxxxxxxxxxx。专科查体：宫高：30cm，腹围94cm，胎方位LOA，先露：半固定。胎心率：140次/分，直肠指诊：宫颈：未消失，宫口未开，先露：头，S－2，未破膜。B超示：1、脐绕体2、单胎，头位，存活。血常规示：RBC：3.4×1012/L，WBC：6.6×109/L，HGB：121g/L。凝血功能：PT：11.2S，APTT：25.7S，FIB：205mg/dL。入院诊断：1、孕2产040－3周孕LOA待产2、脐绕体3、血小板减少症。入院后用5％葡萄糖注射液500ml＋催宫素2.5U静滴，7－8滴/分，进行催产，产妇无阴道流血流水。9月26日上午再次给予5％葡萄糖500ml＋催宫素2.5U，7－8滴/分。并根据产兆及胎心变化，逐渐调整滴速。中午12时，产妇自然破水，羊水清亮，胎心140次/分，内诊颈管消失，宫口开大1cm。下午19时20分胎心监护示胎心率降至60次/分，且宫缩时无明显加速，内诊颈管消失，宫口开大5cm，先露头，S-2，大囟门位于1－2点处。考虑枕右横位，立即给予吸氧，静滴平衡盐纠正胎心，向家属告知病情。晚20时产妇宫口开全，查仍为枕右横位，行会阴侧切术，20时37分经产钳助产一男婴，3700g，阿氏评分4′－8′－9′，外观发育无畸形，转儿科治疗。产妇胎盘、胎膜组织于5分钟后自然娩出，查胎盘有一处3×3cm2大小粗糙面，子宫收缩不佳，立即按摩子宫，舌下、直肠放置米索前列醇素200ug，促宫缩治疗后有所好转，但十分钟后宫缩又欠佳，阴道出血不止，血不凝。21时30分产妇出血达900ml左右，出血呈暗红色，不凝，产妇血压为80/60mmHg，呼吸21次/分，心率96次/分。21时45分产妇阴道出血量达1500ml，色暗红，不凝，考虑羊水栓塞，立即静推地塞米松20mg，加压给红细胞悬液800ml，经按摩子宫静推催宫素10U，静推立止血1KU，宫腔填塞纱块等处理后，阴道仍有出血，产妇血压降至零，无呼吸，心率40次/分。后经气管插管、胸外按压、呼吸机辅助呼吸、升压及持续输血等抢救，患者最终因抢救无效于2008年凌晨4时50分死亡。出院诊断：1、孕2产140－2周LOA产钳助娩2、羊水栓塞3、失血性休克4、产后出血5、凝血功能障碍6、血小板减少症。六、对鉴定过程的说明略七、分析意见医方存在的医疗过失：一、无使用催宫素指征且使用不当，造成产程过快，在胎儿窘迫时亦未及时停用。二、患者产后出血，DIC形成，抢救措施不力（未能及时止血、输血、纠正凝血功能障碍或切除子宫）。三、医方的医疗文书记载多处自相矛盾，不能客观的反映出患者病情。如ICU抢救过程中在呼吸、心跳基本正常的情况下使用呼吸机和心外按压；产程图记录宫缩情况和病程中记录产