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1刑事再审指定管辖与发回重审案件的程序适用及其属性不久前，笔者在实践中遇到了这样一个案例。该案的基本案情为：原审被告人罗小陵，女，重庆市人，原重庆市京林旅业有限公司经理，法定代表人;原审被告人郭庆生，原重庆市京林旅业有限公司副经理;原审被告人郭小川，原重庆市京林旅业有限公司销售经理;原审被告人李金明，河北省徐水县人，唐山钢铁股份有限责任公司销售处干部。唐山市路北区人民法院根据唐山市路北区人民检察院对被告人罗小陵、郭庆生、郭小川、李金明犯有合同诈骗罪的指控，经审理并于2001年9月14日作出有罪判决。宣判后，四被告人均不服，提出上诉。唐山市中级人民法院于2001年10月8日作出驳回上诉，维持原判的刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，原审上诉人罗小陵等不服，以案属民事纠纷，审判程序不合法为由，向河北省高级人民法院提出申诉。河北省高级人民法院审查认为符合法定再审条件，于2003年11月18日决定提审该案。经提审认为，原裁判认定合同诈骗的事实不清，并于同年12月11日裁定撤销唐山市中级人民法院的终审裁定和路北区人民法院的一审判决，发回唐山市中级人民法院重审。并书面决定指定石家庄市中级人民法院审判被告人罗小陵、郭庆生、郭小川、李金明合同诈骗案;由唐山市中级人民法院将该案移送石家庄市中级人民法院审理，并书面通知提起公诉的人民检察院。在本案指定管辖和接受管辖后的起诉及审理上，产生了认识上的分歧。归纳起来其主要问题为：一是上级人民法院能否将再审案件指定与下级人民法院同级的其他人民法院管辖;二是接受管辖的人民法院对本案是按照第一审还是按照第二审程序进行审理;三是上级人民法院撤销原生效2的裁判，指令再审或者发回重审的案件是否仍然为再审案件。笔者认为围绕本案所产生的问题很有探讨价值。故以一得之愚，就教于同行。一、指定管辖的审判管辖原则同样适用于再审案件本案主要涉及的是审判管辖中的指定管辖问题。审判管辖中的指定管辖，是上级人民法院在一定情况下变更或者确定案件管辖的法院的一种职权。即由上级人民法院依照法律、司法解释的规定，指定本辖区的下级人民法院对某一案件行使管辖权。指定管辖一般是针对实践中发生的因管辖界限不明出现争议以及有管辖权的人民法院不宜行使管辖权的问题而设计的管辖原则。因此，指定管辖主要适用这样几种案件：一是几个有管辖权的同级人民法院因同一案件的移送发生争议的;二是无管辖权的人民法院管辖错误应当移送有管辖权的人民法院的;三是有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的;四是上级人民法院认为由其他人民法院审判更为有利于公正及时地处理案件的。那么，刑事再审程序是不是就不存在管辖尤其是指定管辖的适用问题呢?回答是否定的。从再审案件所适用的程序看，人民法院应当根据刑事诉讼法第206条关于“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定”的规定进行具体程序的适用。这就决定了刑事再审案件不管按照第一审还是按照第二审程序审理均存在管辖的适用问题。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》(简称《若干问题的解释》)第22条关于：“上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖”的规定，也是再审案件指定管辖的有效根据。所以《最高人民法院审判3监督庭关于刑事再审工作几个具体程序问题的意见》(简称《意见》)第4条对基层人民法院一审作出的判决生效后，检察院以量刑畸轻为由提出抗诉，上级人民法院受理后认为原判确有错误，应启动再审程序对原审被告人判处无期徒刑以上刑罚。此类案件如果提审则会剥夺原审被告人的上诉权，发回重审则有审级管辖问题的情形，规定：“对于此类案件，可以由中级人民法院撤销原判后，重新按照第一审程序进行审理，作出的判决、裁定，可以上诉、抗诉。这样做符合《中华人民共和国刑事诉讼法》对于可能判处无期徒刑以上刑罚的普通刑事案件，应由中级人民法院按照第一审程序的规定，同时也能够保证原审被告人依法行使上诉权。”由此可见，再审案件适用指定管辖原则不仅为刑事诉讼规律所要求，而且在实践中也有据可依。概而言之，大凡再审案件适用指定管辖的情形一般为：一是原审人民法院错误行使案件管辖权，必须通过指令将案件移送有管辖权的法院审判的(本案从原判认定罗小陵等四被告人合同诈骗的数额特别巨大等情节上来看，原第一审路北区人民法院管辖显属不当);二是原审人民法院虽有管辖权，但由于客观上存在使得该法院不能履行职责，或者其一旦实际行使管辖权就会影响裁判的公正与公信等特殊原因的;三是上级人民法院认为由其他人民法院审判更为有利于公正、及时地处理案件的。对于凡具有上列情形之一的再审案件，上级人民法院就可以将该案件指定合适的人民法院管辖。由此推知，普通刑事程序与再审程序适用指定管辖上的惟一区别，就在于在再审程序中不存在几个有管辖权的同级人民法院因同一案件的移送发生争议而需要指定管辖的情形。至于本案，河北省高级人民法院提审后，以原裁判认定合同诈骗的事实不清为由，裁定撤销唐山市中级人民法院的终审裁定和路北区人民法院的一审判决，发回唐山市中级人民法院重审;又书面决定指定石家庄市中级人民法院审判的作法，虽然合法合理且在具体操作上一板一眼、严谨无隙，但笔者认为具体的操作方法过于机械。其根源在于对指定管辖以及指定管辖后的案件是不是再审案件存在疑虑(关于这个问题我们后面再说)。实际上，该院在审理该案的过程中，对该案应当依4法撤销所有生效裁判、且应当指定石家庄市中级人民法院审判的结论已经一并形成。从节约资源、合理配置、方便诉讼，及时依法维护各方合法的权利出发，简洁地在裁定撤销原一、二审的判决、裁定的同时将该案指定其他某一下级人民法院重新审判，再由负责移送案件的人民法院书面通知提起公诉的人民检察院。实践中，对于再审案件被原二审人民法院的上级人民法院按照第二审程序审理，或者原一审人民法院的上一级人民法院提审审理后认为该案符合指定管辖的情形，指定本辖区内的同级别的其他下级人民法院再审时如何办理的问题，有的认为必须在一并或者分别裁定撤销原一、二审裁判的同时，指定同级别中的下级某一人民法院审理;也有的认为不能一刀切，应当根据审理后案件确有错误的不同程度以及原审法院作出生效裁判时所适用的具体程序灵活把握。即，既可以由上级人民法院在一并裁定撤销原一、二审裁判的同时，指定同级别的下级人民法院审理，也可以由上级人民法院直接决定由与作出生效判决或者裁定的同级别的其他人民法院重新审判。两者分歧的焦点在于同级别的不同地区人民法院能否就同一案件作出维持、撤销、改判同级的其他不同地区人民法院的生效裁判。前者主张的主要理由是同级人民法院撤销、改变同一级的其他不同地区人民法院对同一案件的生效裁判与法定的地域管辖相悖，且无明确的法律根据。对此，笔者不敢苟同。指定管辖是指上级人民法院在自己所辖的地区内，决定由下级人民法院中的哪一个法院审判。就下级人民法院而言，虽然其与同级的其他人民法院在审判管辖中存在地区上的划分，但相对上级人民法院来说，不同地的同级人民法院都没有超出共同上级人民法院的地域管辖范围。从这个角度认识，上级人民法院的指定管辖与上级人民法院解决案件由同一级或同一种法院中的哪一个法院审判的地区管辖并不冲突。若此说成立，则接受管辖的人民法院通过依法审理，既可以裁定维持原同级法院作出的生效裁判，也可以在撤销原同级法院作出的生效裁判后作出新的判决。其所拥有的裁决权源于上级人民法院的指令。也就是说上级人民法院在将5该案指定由该院审判时，也就同时赋予该院对该案的原生效裁判的重新裁判权。至于说法律没有明确规定，实质是一种误解。《刑事诉讼法》总则部分规定的原则即《刑事诉讼法》第26条，它不仅只适用于普通程序，也应当适用于特殊的再审程序。同时作为具有法律效力的最高人民法院发布的司法解释也有相关规定，这就是前述《若干问题的解释》第22条的规定。因此，指定管辖包括指定下级的其他人民法院管辖的原则同样适用于再审案件。故河北省高级人民法院根据指定管辖的规定，将该案指令石家庄市中级人民法院再审是有依据的。二、审判管辖的指定并不等于适用审判程序上的改变上级人民法院依照刑事诉讼法律、法规关于指定管辖的规定，将某一案件指令某一下级人民法院审判后，接受指令的人民法院在审理该案时，应当适用第一审还是第二审程序是审理本案所争议的第二个问题。一种意见主张接受指令审理的案件，应当适用第二审程序进行审理。理由是河北省高级人民法院指令审判的案件，系原经第二审程序终审的案件，如果适用第一审程序审理则违背刑事诉讼法第206条的规定。此为其一，其二、如果按照第一审程序审理同级人民检察院必须提起公诉，那么检察机关的起诉则形成了二次起诉，有违双重起诉的一般诉讼公理。第二种意见则主张石家庄市中级人民法院应当恢复第一审程序审理本案。就本案而言，笔者认为第二种意见较第一种主张更为妥当。首先必须承认本案确系唐山市中级人民法院原二审终审的案件。依据《刑事诉讼法》的规定，在不停止判决、裁定执行，仍由作出生效裁判的人民法院进行再审的场合，那么就应当由原二审人民法院依照第二审程序进行再审。也就是说，如果本案指令唐山市中级人民法院再审，那么该院则必须依照第二审程序进行再审。可见这种再审是在不改变管辖的前提下的再审。由此可以结论：再审案件在不改变管辖的情况时，负责再审的人民法院必须依照原作出生效裁判的程序进行再审。但是，当生效裁判的案件发生了6管辖错误或者具有特殊原因，必须通过指定管辖来重新确定再审的人民法院时，审判案件所适用的程序是不是就发生变化了呢?笔者同样认为，指定管辖的再审案件原则上并不导致再审法院对审判程序适用上的改变。这是因为在审判管辖中无论是级别管辖、地区管辖、专门管辖还是指定管辖，其实质都是首先解决案件由哪一区域的哪一级法院中的哪一个人民法院，依照第一审程序审判。所以案件一旦指定哪一级法院中的哪一个人民法院审判，接受指令的人民法院就应当依照第一审程序进行审判。与普通的一、二审案件相比，唯一不同的就是再审案件当上级人民法院在决定改变管辖指令再审的过程中，一般都要以裁定撤销原一、二审人民法院作出的已经发生法律效力的裁判为前提。那么，接受管辖的人民法院，自然应当依照第一审程序进行再审。倘若接受指定管辖的人民法院，按照指定管辖前原终审法院所适用的第二审程序进行再审，那么必然会产生难以自圆其说的矛盾：一是原审管辖上的错误或者基于案件的特殊原因而指定再审管辖，均得不到实质上的补救;二是无法按照第二审程序作出终审裁判。假设接受指令再审的人民法院按照第二审程序审理，其审理的结果与原一审或者原二审人民法院判决、裁定结果无论是否相一致，其结果是既不能在实体上作出维持原一、二审判决、裁定的裁定，也不能在程序上径自作出一个终审判决。道理很简单：第一，该人民法院进行再审所适用的第二审程序没有相应的具体法律、法规或者司法解释为依据。因为该案既不是源于本院提审，也不是源自上级人民法院在不停止原一、二审裁判执行的同时指令再审。第二，原一、二审生效裁判已经被上级人民法院所撤销，作为再审的下级人民法院无权予以变更。第三，如果再审法院按照第二审程序作出判决，那么当事人依法行使的上诉权和同级检察机关行使的法律监督权就无法予以保障。所以，接受审判管辖的人民法院所作出的只能是可以上诉、抗诉的第一审判决，这是最终的也是唯一的结论。至于如果按照第一审程序审理，提起公诉的同级人民检察院就是二次起诉，违背了禁止重复指控诉讼理念的理由，实际上也是一种由误解引起的不必要的担心。所谓二次起诉，实质上是指7对同一罪而两次指控。“对同一事实对被告人进行第二次审判被认为是一种明显的压迫行为，因为在大多数的情况下，第二次起诉的内容在第一次审判时就可以并应该一并处理。”(注：刘大群：“‘一罪不二审’原则及其在国际刑法中的适用”，载《法律适用》2004年第10期，第44页。)与此相通的也就是我