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1中华人民共和国担保法（１９９５年６月３０日第八届全国人大常委会第十四次会议通过）目录第一章总则第二章保证第一节保证和保证人第二节保证合同和保证方式第三节保证责任第三章抵押第一节抵押和抵押物第二节抵押合同和抵押物登记第三节抵押的效力第四节抵押权的实现第五节最高额抵押第四章质押第一节动产质押第二节权利质押第五章留置第六章定金第七章附则缩略语1．担保法——中华人民共和国担保法（1995年6月30日第八届全国人大常委会第十四次会议通过）；2．物权法——中华人民共和国物权法（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）；3．担保法解释或担解——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，法释〔2000〕44号）；2第一章总则〖立法宗旨〗第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法①。【注释性评论】担保法的立法宗旨不外乎三点：第一，促进资金融通和商品流通。也就是所谓的融资和贸易；第二，保障债权的实现。在担保法制定的时期，保障债权人的利益显得较为重要，但是在后来，发现债务人的利益保护也同样重要。因此，在担保法解释和物权法制定过程中，增加了对债务人的利益的保护，防止债权人滥用权利，损害债务人的利益。特别是增加了以下限制：第一，赋予了质权和留置权中的债务人（抵押权中的债务人除外）请求债权人或法院实现担保权的权利；第二，对债权人怠于及时行使自己的权利造成担保的债权不能完全实现的情形，予以债务人的减轻或者免责待遇；第三，明确了债权人对债务人的义务，一方面完善了债权人（担保物权人）对所占有的担保物的消极义务，即不得使用和处分所占有的担保物的义务，同时，另一方面明确了债权人对所占有的担保物的积极义务，即妥善保管义务，明确了对违反该义务所应承担的责任。第三，发展社会主义市场经济。（对于社会主义市场经济具有何种内涵和特点，需要进一步明确。）〖适用范围〗第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权（担解第一条当事人对由民事关系产生的债权）实现的，可以依照本法规定设定担保②（担解第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效）。（物权法第一百七十一条第一款债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。）本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。【注释性评论】从立法史变迁的角度看，担保法的变迁体现在以下几个方面：第一，担保的适用范围呈现逐步扩大的趋势。最初担保法适用范围被拘限于“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”需要以担保方式保障的债权，担保法解释将该范围扩展为“由民事关系产生的债权”，也就是说，只要是民事关系中产生的债权就可以依法设定担保予以保障，非民事关系中的债权不能采用民法上的担保。但是，值得注意的是，民事关系的概念仍然是个不确定的概念，其内涵和外延处在模糊与变动之中，需要根据具体的情况进行判断。特别是要留意民法与行政法的司法实践对民事关系和行政关系的界定③。物权法的表述在这方面①担保法是我国社会经济生活中的一部重要的法律，对于促进资金融通和商品流通，保障债权人债权得以实现，发展社会主义市场经济，都具有十分重要的意义（最高人民法院：“最高人民法院关于当前经济审判工作应当注意的几个问题”，1998.11.23）。②“中国华阳金融租赁有限责任公司以其在你行的存款作贷款担保的行为，没有违反《中华人民共和国担保法》的规定，为有效的担保行为”（高人民法院：“中国人民银行关于企业以存款作贷款担保是否符合《中华人民共和国担保法》的复函”，银条法[1998]69号，1998-11-27）。③哈尔滨市动力区人民法院认为：被告高延民在庭审中承认，加盖在《合同制干部担保办法》上的私人名章是自己的，因此高延民为其子高峰岩作经济担保人的意思表示是明确的，原告和平支行与高延民之间签订的担保合同成立。《合同制干部担保办法》第六条对担保人责任的规定，符合《中华人民共和国民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、第五十四条关于“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”、第五十五条关于“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”、第五十六条3乏善可陈，使用了列举加概括式的表述，即“在借贷、买卖等民事活动①中”的债权。第二，担保的方式体系基本稳定，但担保方式的外延得到了重大扩展。担保法将担保法律关系和担保方式体系，统一规定在单行法中，主要是强调各种担保方式的功能上的一致性，强调担保的价值作用，但是对担保方式的内在差异性的重要意义认识不足。在物权法的制定过程中，立法者采用了传统的方式，将担保物权的规定，放置于物权法之中，单独成编，一求担保物权与所有权、用益物权在物权性质上的统一与协调。由此造成了在担保物权法领域中，担保法和物权法二龙治水的格局，而且物权法立法者在对担保法和物权法在担保物权规范的效力冲突上赋予了物权法中的担保物权规范优先适用的地位。可以说，目前在我国，担保法领域是比较复杂的领域，一方面，存在多法并制的格局，另一方面，还存在司法解释性规范的变更与修正，对寻法者而言其不便利性不言而喻。这种局面的出现，一方面是由于立法者的妥协与保守，不敢坚决废除担保法，唯求保持现状情况下的协调，只有维持这种担保物权调整的二元立法结构；另一方面是因为担保法融人的担保与物的担保于一法的特点，导致在合同法制定中忽略了将人的担保纳入合同的需求，在物权法起草的过程中，已经无法单纯通过物权法而废除担保法，只有同时修改合同法，将人的担保部分纳入合同法，将物的担保纳入物权法，才能彻底废除担保法，彻底回归到传统民法的担保立法模式。这是立法中的路径依赖现象。尽管在物权法中的担保物权领域中，保持了立法上的二元结构，但是在担保方式的创新上，物权法还是做出了重要的创新，如浮动抵押、应收账款质押等新的质押与抵押方式，同时还扩大了可抵押财产的范围，为担保物权的更广泛适用和实践创新提供有益的制度基础。第三，担保的设定原则。担保的设定原则，是担保法、担保法解释和物权法反复强调的问题，强调其合法性原则。一是积极的合法性要求，即须依照担保法和其他法律的规定设立担保，二是消极的合法性要求，即不得违反法律、法规的强制性规定。〖基本原则〗关于“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”的规定，是合法有效的。高延民在《合同制干部担保办法》上盖章，表示自愿遵守该办法的规定。至于高延民现在否认其为高峰岩的经济担保人，因不能举证，故不予支持。民法通则第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”高延民应当按照合同的约定，承担担保人的连带民事责任。哈尔滨市中级人民法院认为：民法通则第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”以上规定明确指出，债是按照合同的约定在当事人之间产生的特定权利和义务。担保合同作为从合同，只是对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等主合同发生的债进行担保。这些主合同约定的当然是民事关系。只有依法成立的合同，才受法律保护。《合同制干部担保办法》第六条规定：担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。根据这一条规定，本案“担保合同”要求上诉人高延民“担保”的，是高峰岩在被上诉人和平支行工作期间的行为。而和平支行与高峰岩在此期间存在的是单位与职工的内部职务从属关系，不是平等民事主体之间形成的民事关系。高峰岩在此期间实施的贪污、盗窃或者严重违纪等与职责有关的行为，不是应当由民法调整的民事行为。对这些行为，和平支行应当按照刑事法律或者行业纪律的规定去寻求解决。如果把这些应当由刑事法律或者行业纪律解决的问题纳入民法调整，和平支行就会因自己受损的利益已经转嫁到担保人身上，因此怠于追究本单位职工的违法违纪责任，也无需再主动查找本单位存在的制度、纪律方面的问题。综上所述，本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院受理的民事诉讼范围（哈尔滨市中级人民法院：“中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案”,2001.05.29）。①值得注意的是，在最近的司法解释中，出现了区分民事活动与商事活动的苗头，提出要树立交易效率与交易安全并重的意识。认为：“与传统民法规范相比，商法更加注重保护交易便捷和交易安全。为保障交易便捷，商法确立了契约定型化、权利证券化、交易简便化等制度。为保障交易安全，商法强调公示主义、外观主义、严格责任主义等规则。公示主义规则，要求商事主体应将其与交易相对人关系密切的事项以公告、登记、公示、文件备案等方式予以公开，如公司的登记、上市公司关联交易的披露等制度；外观主义规则，将当事人的外观行为推定为真实意思表示的行为，如票据法中票据的文义性特征；严格责任主义，则对交易当事人的义务和责任予以严格的要求，确保交易的安全、诚信与公平。由此可见，商法的灵魂是确保交易效率和保障交易安全。没有效率的交易安全，是不符合市场规律的；没有安全的交易效率，市场行为将是无序的。民商事法官要善于把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾，既要促使交易行为便捷，提高交易效率，又要保障交易关系稳定，确保交易安全”，并进一步提出要树立尊重商事交易规则和惯例的意识：“基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国合同法第六十一条已经赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。因此，商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视一些行业组织的章程，会计师协会和交易所等中介机构的业务规则，并可以将其作为审理商事案件时重要参考依据”（参看：最高人民法院：“最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话－－充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障”，2007.05.30）。4第三条担保活动应当遵循平等（担保法第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝）、自愿、公平（担解第十一条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。担解第十二条当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。物权法第二百零二条【抵押权存续期间】抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。）、诚实信用的原则。【注释性评论】担保活动的四项基本原则：第一，平等原则。所谓的平等即是主体之间的法律地位平等，任何一方均无合法权力强制他人作为或不作为。对违反平等原则的强制行为，当事人有权予以拒绝。担保法第10条的规定，正是体现了这种原则。最高司法机关也多次强调：要坚持平等保护和法律适用统一原则，对各个阶层、各个地区、各种利益主体适用统一的法律，平等保护各类民事主体的合法权益