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内容摘要：商业侵权是现代侵权行为法发展起来的一种特殊的侵权行为，这类侵权行为主要发生在商业领域，妨害经营侵权行为是商业侵权中较典型的一种。本文主要围绕妨害经营的侵权行为的特征、构成要件及法律救济展开论述。关键词：妨害经营，营业权，经营利益，善良风俗，纯粹经济损失妨害经营侵权行为，一般认为是商业侵权中的一种具体类型。在以往的侵权行为法研究中，不甚注意。近年来，由于市场化经济的发展，这类侵权行为有所发生。例如，2001年，周林和李坚（均为化名）先后在一条街上相邻开了快餐店，周林经营有方，生意红红火火。李坚则门庭冷落，生意无法经营下去，不久改开花圈店。李坚对周林生意红火有气，便将样品花圈放在与周林饭店相邻的一侧，但并没有逾界。周林发现后，为了不影响自己的生意，用一张薄席拦在自己方一侧，使来本店吃饭的客人不能直接看到摆放的花圈。但是李坚随即架高花圈，周林只得随之架高薄席。李坚最后将样品花圈吊在屋檐上，使周林无法继续遮挡。周林的生意日渐萧条。在该案例中，加害人虽然不对经营者的财产权实施直接侵害，但其破坏营业环境的行为干扰了经营者正常的经营活动，使其经济利益遭受了损害。[3]对于这样的侵权行为在法理上究竟应当怎样认识，在司法实践中究竟应当怎样掌握适用法律的规格，是值得研究的。本文拟从比较法和现实操作的角度，进行研究，提出我们的意见。一、妨害经营侵权行为的立法比较将妨害经营的行为认定为侵权行为，差不多是各国立法和司法的惯例，但是对妨害经营的侵权行为究竟怎样认定，如何适用法律，各国都有不同的规定。综合起来，对妨害经营侵权行为的立法和司法对策，主要分为以下三种模式。（一）德国法——扩大解释法典第823条，创设营业权《德国民法典》第823条和第826条是关于侵权行为的一般性规定，根据这两条规定，将侵权行为分为三类：第一，故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权和其他权利的侵权行为；第二，违反以保护他人为目的法律的侵权行为；第三，以违背善良风俗的方法故意造成他人损害的侵权行为。据此，德国法实际上是采取对绝对权利进行列举保护的侵权行为法模式，在该种模式下如果不对妨害经营做出特别规定，经营权或者营业权受到侵害的受害人就难以得到救济。所以，德国判例就对第一种违法性类型中的“其他权利”进行扩大解释，“其他权利”应当包括营业权，该营业权主要保护经营者尚未上升为财产权的经营利益。在此之前，涉及妨害他人经营的侵权行为在适用法律上，则适用有关信用权的规定，[4]在德意志帝国最高法院确认营业权以后，妨害经营的侵权案件则适用侵害营业权予以保护。尽管从法律结构方面讲，通过判例专门确立一个“营业权”来调整部分不法行为是不太合理的，但是通过“营业权”来对于由于特殊的侵权行为造成的损害进行救济是相当准确的，[5]保护力度也是相当大的，能够充分保护经营者的经营利益。我国台湾民法学界也承认营业权的存在，学说也认为营业权属于《台湾民法典》第184条第一款规定的“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”中的权利的一种，为一种无形财产权。“侵害营业权，要求侵害行为与企业的经营具有不可分离的内在联系，对企业的侵害具有直接性为要件……”，[6]如采用一定的方式，阻止顾客的出入，就属于直接妨碍企业经营。当妨害经营，或因有效的处分，事实上缩减或丧失其权利时，就构成对于营业权的侵害。[7]（二）法国法――对妨害经营侵权行为适用侵权行为一般条款《法国民法典》第1382条是侵权行为一般条款，该条规定：任何行为使他人受到损害时，因自己的过错行为而致行为发生之人，应对该他人负赔偿的责任。法国的侵权行为一般条款对于侵权责任的构成以损害或损失作为中心因素，如果过错行为与损害之间具有因果关系，就构成侵权责任，并不要求原告证明自己受到侵害的权利的类型和种类。对于损害的赔偿，法国法实行“黄金规则”，即“损害和赔偿相等”的原则，因此也没有必要区分侵权行为所侵害的权利类型的不同。[8]所以，在采用侵权行为一般条款模式的法国侵权行为法体系中，即使不对妨害经营的侵权行为做出特别规定，法官也会依据侵权行为一般条款做出相应的判决，立法或判例没有必要再专门设立一个权利，来调整由于联合抵制、违法罢工、堵塞交通、对企业或经营造成损害等案件的评判。根据《法国民法典》的规定，上述侵害他人经营的行为只不过是过错行为的案例，可以直接援引第1382条的规定。法国判例关于该种侵权行为的类型主要包括四种：关于真实事实的声明；对他人进行贬低的评价；违法罢工；或声称知识产权不合法。[9]尽管《法国民法典》采用了一般条款的模式，但法国商事法也存在一个“营业权”制度，[10]只不过该营业权的含义不同于德国法中的营业权。该权利仅被理解为一种权利意义上的财产形式，包括一个企业的各种可移动资产，这种资产不是简单的指资产的集合体，而是超越于构成它的个别资产。营业资产可以由各种不同种类的财产构成，可以包括有形资产，如工场、设备等，也可以包括一系列无形资产，如企业名称、知识产权等。对于营业资产来说，还应当包括真实存在的、可以确定的，并且是合法的老顾客，对于潜在的，不可确定的、非法的顾客，如未经许可设立的赌场中的赌客就不包括在营业资产内。（三）葡萄牙法——对妨害经营侵权行为分别适用特别规范在葡萄牙的民法体系中，没有一般条款对侵权行为进行调整，也没有通过判例或立法确立一种可援引的权利对于妨害经营的侵权行为进行救济，此时葡萄牙的法律就区分妨害经营的侵权行为的具体类型，通过相关特别规范进行调整。例如，根据葡萄牙的法律，对于非法罢工造成的损失，可以通过罢工法领域的特别规范进行救济；[11]对于侵害他人或企业的信用的加害行为可以要求加害人承担更重的责任进行救济。对于其他涉及妨害经营的领域，可以通过适用《葡萄牙民法典》第70条关于保护尊严、自治和隐私的条款进行救济。意大利关于妨害经营的法律适用与葡萄牙的法律适用相似。意大利的法律体系也没有单设营业权，在涉及此类案件时有的适用信用权的相关规定，有的适用“对自己财产的完整性”的权利的规定[12]，当涉及非法罢工的妨害经营的行为时，则适用罢工权的相关规定。根据意大利法的规定，罢工权存在一定的限制：[13]如对人的身体和安全的尊重；对已经设立的公司的完整性及其机能的保护；对企业组织的保护以及不能妨害私人经济经营的自由。由于对权利的这些限制之和就相当于德国营业权的内容，因此在意大利属于非法罢工的情形，在德国就包含在侵害营业权的行为内。当涉及联合抵制的妨害经营的侵权行为时，一方面《意大利刑法典》对其提供保护，另一方面也受到《意大利民法典》第2598条的保护，该条款将联合抵制定义为一种非典型的不正当竞争行为。如果涉及联合抵制的行为人不是商主体，而是行业协会的成员，此时上述民法典第2598条就不适用，而应适用意大利宪法关于“妨害私人经济经营自由”的规定。[14]二、妨害经营侵权行为的概念和特征究竟何种违法行为是妨害经营的侵权行为，是值得研究的。我们认为，妨害经营侵权行为，就是在商业领域中，以故意或者过失的违法行为方式妨害他人正常经营活动，造成经营者经营利益损害的商业侵权行为。妨害经营的侵权行为具有下列特征：（一）妨害经营的侵权行为的受害主体必须是商主体妨害经营的侵权行为是发生在商业领域的侵权行为。商业领域，是从事商品经营或营利性服务的领域。由于该种侵权行为发生在商业领域，这决定了该种侵权行为受害主体的特殊性，即该种侵权行为的受害主体只能是商主体，即商人。在19世纪之前，商人是作为一种特殊的阶层出现，此时对于商人的界定着重于其外部特征的描述；在19世纪之后，商人作为特殊阶层的身份色彩逐渐消失，此时对于商人的界定着重强调其实质性条件。界定商人概念的主观主义立法例不强调商行为的重要性，而是强调商行为的主体以及商行为的目的，如《德国商法典》第1条关于“为本法所设立目的而从事商事经营活动的人都是商人”的规定。客观主义立法例则强调商行为的重要性，只要从事商行为，不管是否经过登记，不管从事持续性交易还是偶然性交易，都属于商人，[15]如1807年《法国商法典》第1条关于“商人者以商行为为业者”的规定。折中主义立法例则以现行《法国商法典》为代表，该立法例同时强调商主体和商行为的重要性，如现行《法国商法典》第1条规定：从事商行为，并以此为日常营业行为者，方属商人。折中主义立法例是现行通行立法例。[16]我们可以将“商主体”界定为，以自己的名义从事商行为，独立享有商事权利并承担商事义务的主体。商主体须具备下述三个要件：第一，必须从事特定的营利性行为；第二，必须持续的从事该行为，并以此为业；第三，必须以此营业为职业。[17]由此，妨害经营的侵权行为的受害主体只能是从事经营活动的企业或者其他经营者，包括独资企业、个体工商户、农村承包经营户、公司和合伙等。不从事经营活动的自然人、法人或其他组织不能够成为该种侵权行为的受害人。而该种侵权行为的行为人的主体身份，则不受此限制，行为人既可以从事商行为，也可以不从事商行为。（二）妨害经营侵权行为所侵害的客体为商主体的经营利益对于妨害经营侵权行为的客体应当怎样表述，有不同的观点：一种观点认为侵害的是经营者的经营权；另一种观点认为侵害的是经营者的营业权；还有一种观点认为侵害的是经营者的经营利益。我们认为，确定妨害经营的侵权行为的侵害客体，对于确立妨害经营侵权责任制度，具有极为重要的意义，是必须予以准确界定的。1.依据现行法律确定妨害经营的侵权客体为经营权具有合理性“经营”原见于《诗经》：“经营原野，杳冥冥兮”，该“经营”指广袤无垠的天地，与现在所指的“经营”意义不同。[18]在传统民法中没有经营权这个概念，一般认为经营权的概念是在30年代末40年代初，由前苏联学者维尼吉克托夫首次提出的。[19]对于经营权，我国立法有明确规定。《民法通则》第82条规定：“全民所有制企业对国家授权经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护”。《工业企业法》第2条也规定：经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产的占有、使用、收益和依法处分的权利。该概念在我国的兴起，主要是为了适应我国改革开放初期的国情，为了促使国有企业改革的两权分离的实际需要，因此经营权的产生具有一定的政治性。《工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》明确规定了“经营权”的14项内容：经营决策权；产品、劳务定价权；产品销售权；物资采购权；进出口权；投资决策权；留用资金支配权；资本转让权；联营、兼并权；劳动用工权；人事管理权；工资奖金分配权；企业内部机构设置权；拒绝摊派权。从中可以看出，“经营”是对经济活动的组织和策划，有使用、处置和控制之意，指自然人、法人或其他组织为取得或扩大财产效益而围绕市场展开的各项活动，着重强调国家或行政机构对企业经营活动的干涉和控制。[20]从该角度讲，“经营权”与西方公司法的“所有权与控制权”分离理论中的“控制权”是同一概念。在市场经济条件下，企业参与市场竞争会受市场的调控和制约，同时，国家又必须对企业行为实行宏观上的调控和约束，国家对企业实行宏观调控的手段除了行政手段外，必须借助法律的形式规范企业经营行为。因此从上述法律规定的权利的内容来看，经营权是一种经营管理权。综上，经营权是指企业在法律规定的范围内从事经营活动的权利，是商主体依法享有的一种行动权。该权利具体包括两方面的含义，一是权利的主体必须具有商主体的资格；二是该商主体实施商事法律行为的范围必须受到法律的限制，简而言之，经营权概括了商主体的权利能力和行为能力，若不同时具备该权利能力或行为能力，从事违法经营，就构成违法行为，情节严重的，还将受到刑法的追究。[21]经营权的客体不是直接指向企业的财产，而是指向企业的社会经济功能、市场秩序和交易安全。它所产生的直接法律后果不是财产权利的拥有与否，而是经营行为的合法与否；它所产生的间接法律后果是通过对经营行为的合法性审查判断财产权利取得是否合法。[22]从该角度讲，经营权的含义相当狭窄，也较难界定，有时候妨害经营行为所侵害的是市场主体的经营权，但妨害经营的侵权行为在有些时候并不一定就是侵害经营权。尽管如此，