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第八章商业秘密的保护第八章商业秘密的保护一、什么是商业秘密?通常将有关企业的意图、能力、活动的信息定为商业秘密。如产品配方、设计程序、制作工艺、制作方法、收购计划、战略规则、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容、广告策略、合同格式、商业计划、价格协议细节等信息。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第10条将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”•美国《统一商业秘密法》中规定：“商业秘密”为特定信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。商业秘密的基本特征:•经济性——能够带来经济利益•实用性——能被应用到生产经营中•秘密性——不为公众所知悉二、商业秘密的非法搜集途径1、采用盗窃手段获取权利人的商业秘密行为。2、培养或雇佣商业间谍，打入竞争对手内部以获取竞争情报。3、采用金钱、物质、地位等等利诱手段，贿赂、收买企业竞争情报的知情人。4、用业务洽谈、合作开发、学习取经等手段，套取竞争对手的企业竞争情报。5、违反约定或违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用自己所掌握的企业竞争情报等。三、商业秘密的法律保护1、刑法的保护我国《刑法》第219条规定:以不正当的手段侵害权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处以罚金。第220规定:单位犯此罪的，对本单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚。2、合同法的保护•1999年《合同法》第43条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。第60条规定，“保密”是合同的附随义务。第92条规定，合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。3、劳动法的保护•1994年《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第99条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原单位造成经济损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任。”第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”4、反不正当竞争法的保护•我国1993年《反不正当竞争法》第10条规定了企业不得采用的侵犯商业秘密的手段。第20条规定，被侵害的权利人可以向人民法院提起诉讼，侵权人应当承担损害赔偿责任。第25条规定，侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可根据情节处以一万元以上，二十万元以下的罚款。5、知识产权法的保护我国《著作权法》第3条，将工程设计图、产品设计图等图形作品和模型作品以及计算机软件列人著作权法的保护范围。对于有关工程设计图、产品设计图以及计算机软件的侵权行为，权利人可依据《著作权法》，要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。在《计算机软件保护条例》中，也规定了对于侵害权利人计算机软件相关权利的侵权行为的处罚条理。6、其他法律条款的保护•《民法通则》第118条规定:公民、法人的科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。行政法规的保护行政机关作为主管机关在履行其职务行为时要保护权利人的秘密，主要包括行政机关要求权利人提供秘密资料的条件；行政机关的保密责任等。如我国税法、证券管理法和专利法对税务机关、证监委、专利局等在涉及到权利人商业秘密时的保密责任都有相应的规定。四、商业秘密侵权的构成1、有非法获取、传播和使用的行为。2、有损害事实。权利人的商业秘密受到破坏、侵犯、被他人获知、传播和使用。3、两者之间有因果关系。侵权人的违法行为与受害人损害的发生有直接的因果关系。五、侵权诉讼应注意的问题•第一，商业秘密遭遇侵权后，企业应当调查收集有关侵权的证据，证明侵权行为的成立以及侵权行为给企业造成的损害或侵权人因此所获得的利润，为寻求法律救济准备材料。•第二，企业在寻求法律救济的过程中，应当尽量避免造成泄密范围扩大的不利后果。对于涉密案件，企业可以要求不公开审理。•第三，企业就商业秘密的相关问题聘请专家鉴定时，应与聘请的专家签订保密协议，要求对方当事人、代理人以及其他可能知晓商业秘密的相关人员，以适当而有效的方式承诺不泄露或使用在庭审中所了解到的商业秘密等。案例分析1•张某的公司主要从事某种特殊的化学物品的制造和销售。该化学物品的配方是张某自己研制的，在其生产中从不告诉其雇员，化学物品的关键制造过程均由张某在严格的保密措施之下亲自操作。其雇员只作些辅助性工作。除此之外，张某并未规定其他保密制度。•该化学物品有一些特殊的顾客群体，张某经过多年的寻找和发展业务，建立了自己独有的顾客群体，该顾客群体的名单也实行严格的保密制度。•由于张某另外开发出一种商品，且该产品的前景更为广阔，遂打算将原先的化学物品配方转让。王某听说此事后，与张某联系，打算购买该配方。•双方在协商谈判中，王某以便于商谈转让价格为由，要求张某披露配方内容和客户情况。张某觉得王某确有购买诚意，且双方已商谈得比较深入，同意披露配方内容和客户情况，但与王某约定，王某必须对所披露内容和客户情况保密，如合同没有谈成，不得披露、使用或者允许他人使用这些配方和客户名单。张某告诉王某配方和主要客户后，王某即中断谈判，自行用该配方生产并与从张某处获知的客户联系销售事宜。•张某发现王某的行为后，即向法院起诉，要求王某停止侵害商业秘密行为，并赔偿损失。•在本案中，因为张某对配方的保密措施在其生产中从不告诉其雇员，化学物品的关键制造过程均由张某在严格的保密措施之下亲自操作，其雇员只作些辅助性工作。不让他人接触其秘密本身就是一种保密措施，一些人机械地认为只有建立保密制度，告知他人保密事项，才构成保密措施，这种理解不能包括所有的保密措施。在谈判时，张某不但告知其配方和客户名单属于商业秘密，而且还约定了保密义务。所以，最后法院认定王某的行为属于侵犯商业秘密行为。案例2•在“沪科案”中，任职于华为公司的王志骏、刘宁、秦学军于2001年7月分别从光网络传输部辞职。当年11月三人在上海联合投资50万元创办了一家名为“上海沪科技术有限公司”的光传输设备制造企业，并先后从华为挖走技术开发人员20余人。为保护公司商业利益，华为公司以侵犯知识产权为由向上海市第一中级人民法院提起民事诉讼，向沪科公司索赔200万元人民币。•就在华为向上海中院提起民事诉讼不到半个月时，UT斯达康突然宣布以200万元人民币和分3年授予1500万美元期权的代价收购沪科公司，刘宁、秦学军、王志骏三人遂成为UT斯达康员工。•华为公司也遂将民事诉讼转为了刑事诉讼。2005甲5月19日，广东省深圳市中级人民法院作出终审裁决，三名高学历的IT界科技精英因侵犯商业秘密罪将分别受到不同程度的法律制裁。案例分析3某高校的科研实力较强，曾发生过多次科研成果泄密事件，给学校带来巨大损失。•一次，学校的一项科技新成果刚刚通过课题鉴定，就发现有一个企业在生产这个新产品。据调查，原来这家企业利用高薪从该高校挖走了２位科技人员，通过他们掌握了这个新产品的制造技术。事发后在多次交涉无果的情况下，该校以侵犯商业秘密为由向法院提起诉讼。经过审理，由于该高校对这项科技新成果从未采取过保密措施，也未与其研制人员签订过保密协议，因此该科技新成果因缺乏保密性而不能构成商业秘密。•鉴于这次教训，该高校立即制定了科技成果保密制度，规定所有参加研制的人员对研究成果赋有保密义务。•后来，该高校又发现一项科研成果被一家企业使用，遂向法院提起诉讼。经过审理发现，该高校虽然制定了保密措施，但是保密制度执行不力。因为在诉讼期间，一个客户在该所高校某系资料室，以索取科技资料的合法方式取得一份主要材料。最后法院认定，该项科技新成果因缺乏保密措施不能构成商业秘密。•事隔不久，该高校又发现一项新技术被企业掌握了。经调查，该企业的这项技术是通过高校的某教授得到的。高校又向法院提起诉讼，经审理，最后仍然败诉。•理由是高校的商业秘密成立，但是该企业侵犯商业秘密的行为不成立。因为虽然校方能够证明曾制定过保密措施，并以合同的形式赋予研制人员保密义务，但是却拿不出一份书面文件能够证明这个教授参加过这个新成果的研制，即不能证明是对这项成果赋有保密义务的人，另对该教授独立做出该项技术的行为属于职务技术成果不能做出有力证明，因此这个教授向企业转让该技术的事实不能证明该企业实施了侵犯商业秘密的行为。六、商业秘密的合法搜集1、相关文献分析法上级行业主管部门的综述报告、新闻出版物的广告报道、工商税务行政部门的统计报表、企业宣传品2、技术人员分析法通过对技术人员专业方向的分析，以及项目组长、技术经理等人的专业倾向，可以判断其将采用哪些技术来改善产品。3、反求工程反求工程法所获得的信息，也可以作为商业秘密加以保护。但要注意：一是保留产品来源合法的证据，如产品发票、供货合同；二是对反求工程的整个过程作详细记录；三是对反求工程的成果妥善保管。在将来可能发生的诉讼中，企业可以举出有力的证据使自己摆脱被动局面。4、直接调查访问法出席竞争对手举办或参加的展览会、鉴定会、交流会、新闻发布会等，以获得竞争对手的产品目录、产品样本、广告等资料。利用对方的疏忽常常可以获得重要的经营信息，甚至战略情报。参观访问对手的生产经营场所，现在许多企业已对生产、办公场所进行了或多或少的保护，但生产经营场所作为一个物质实体而存在，实际上也能得出许多有用的情报。如一家日本企业的情报人员通过观察竞争对手车间厂房的大小、机器的轰鸣声、堆积的原材料、来往车辆、进出人员的数量等，得出竞争对手的生产规模、自动化程度等方面的情报。5、异地检索法国外企业往往利用发展中国家发展技术的迫切性，将这些在其本国已经普遍采用并已公开的技术有偿转让给发展中国家，因此不发达或发展中国家的企业在引进发达国家企业的商业秘密时，应通过各种途径在技术输出国对该技术进行秘密性检索，以避免上当受骗。七、建立企业保密制度一、建立保密部门二、安装厂房保密设施三、涉密文件管理制度四、数字资源管理制度五、建立员工保密制度六、与员工签订保密协议七、与第三方签订保密协议八商业秘密的法律保护一商业秘密的法律保护1刑法的保护我国《刑法》第219条规定:以不正当的手段侵害权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处以罚金。第220条规定:单位犯此罪的，对本单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚。《刑法》第二编第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中规定：违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加操作以及故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行等行为，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。根据2004年施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定:实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于“造成特别严重后果”。2合同法的保护1999年《合同法》第43条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。第60条规定，“保密”是合同的附随义务。第92条规定，合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。依据上述规定，企业的商业秘密受到侵害时，可以向人民法院起诉，追究侵权人的民事责任，要求其停止侵害，赔偿损失。3劳动法的保护•1994年《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第99条规定:“用人单