论我国土地承包经营权的缺陷及其对策下

论我国土地承包经营权的缺陷及其对策下(二)永佃权的内容1.永佃权的取得永佃权的取得，分为原始取得与继受取得。原始取得，即农民从土地所有者手中依法律行为而取得。此种取得，应依永佃合同方式进行，并应进行物权登记。继受取得，包括继承和依合同而转让，亦为要式方式并进行物权登记。2.永佃权人的权利永佃权人享有的权利包括：一是土地的占有、使用和收益。永佃权中转让的是土地所有权中的占有权、使用权和收益权，不转移土地处分权。故永佃权人享有占有、使用该土地的权利，在该土地上耕作或畜牧，达到收益的目的。二是物上请求权。永佃权既为占有他人土地的物权，故对于侵害其地上物及永佃权者，得以行使物上请求权为救济。三是相邻权。永佃权人于其使用的土地范围内，与土地所有人处于相同地位，因而在相邻的永佃权人之间，永佃权人与所有人之间，享有相邻权。四是永佃权的处分权。永佃权为财产权，非专属权，故永佃权人可以将其享有的权利让与他人，或提供抵押，或出典他人。五是收益的取回权。永佃权消灭之时，永佃权人有权收回租佃土地上的农作物或畜类。3.永佃权人的义务永佃权人承担的义务包括：一是支付佃租义务。支付佃租是永佃权成立的必要条件，是永佃权人的主要义务。佃租支付的时期，原则上应于收获季节终了之时，但当事人另有约定的除外。因不可抗力致收益减少或全无时，永佃权人可以请求减少或免除佃租。当永佃权人将其权利让与第三人时，所有的前永佃权人对于土地所有人所欠的租额，由该第三人即现永佃权人负责偿还，现永佃权人代偿的租额，对于前永佃权人有求偿权，前永佃权人应予清偿。二是禁止佃地出租的义务。永佃权的目的，在于稳定租佃关系，改良土地。如果准许永佃权人将佃地出租于他人，不劳而获，从中渔利，实难达到保护耕作人，兼求达到改良土地的目的。因而永佃权人不得将佃地出租于他人。三是恢复原状的义务。永佃权消灭时，土地所有人恢复其对于土地的支配权，永佃权人应负恢复土地原状的义务，并取回土地的附着物或畜类。如果土地所有人愿意以时价购买地上物，永佃权人不得拒绝。4.永佃权的消灭永佃权因一定的原因消灭：一是永佃权的撤销，永佃权人将土地出租他人，或积欠佃租达一定期限(如规定为2年)的，土地所有人应向永佃权人撤销永佃权，并进行登记。二是永佃权的抛弃。三是土地因意外灾害灭失。四是土地被国家征用。五是土地所有权与水佃权混同。五、地上权和永佃权的不同作用与土地承包经营权的立法缺陷综上所述，地上权和永佃权虽然都是设立在他人土地所有的权利之上的他物权，并且都是用益物权，但是，却是两个各不相同、不能混淆的物权。在前文，我着重在这两个权利的历史上和内容上，进行了详细的说明，证明它们在发展过程以及在具体的内容上，都是不同的。在以下的内容中，我将结合本文所引述的案例，进一步分析、说明。(一)地上权和永佃权的不同作用在他人的权利之上设立权利，是他物权的基本特征。但是，设立的这种权利究竟发挥什么作用，在他人所有的物上如何进行使用，达到什么目的，不同的他物权各不相同。在地上权和永佃权，设立的这种权利都是在他人的土地上设置使用的权利。这是它们的相同之处。地上权与永佃权的不同之处就在于：地上权权利的作用，是在他人所有的土地上添附不动产，如构筑建筑物、设置工作物或种植林木等，并取得这些不动产的所有权，享有这些不动产的占有、使用、收益、处分的权能。例如，他物权人在所有权人的土地上构筑建筑物，就土地的使用而言，取得的是地上权;在享有地上权的土地上建筑建筑物，就是要对建筑物占有、使用、收益或者处分它，对他取得全部的所有权。在享有他物权的土地上种植林木，其意图也是取得种植的林木的所有权，要对这些林木享有完全的支配权，可以任意地占有、使用、收益或者处分。永佃权权利的作用，是在他人所有的土地上耕作或者畜牧，如种植庄稼、蔬菜、牧草等，放牧家畜，并取得收获物的所有权。在享有永佃权的他人所有的土地上行使权利，不是在土地上添附不动产，而是耕作或者畜牧，虽然也可以种植，但种植的不是不动产，而是意图在土地上收获耕种或者畜牧的成果。这些成果不是附着在土地上，只有脱离土地才会产生价值，在依附于土地上的时候，并不是他物权人所追求的目的。例如种植庄稼，永佃权人的目的在于收获粮食，只有收获粮食，他才会增加财富;如果仅仅是生长在土地上的庄稼，则不是其追求的目的。即使是放牧，权利人也不是单纯追求放牧的权利，而是追求放牧的结果，即享有家畜畜产及其肉、奶、毛等产品的所有权。在各国的地上权和永佃权的立法中，区分这样两个不同的权利就是用这样的标准，让他们成为不同的他物权，发挥不同的作用。(二)承包经营权的立法缺陷我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权，其基本的区别在于：1.国有土地使用权的内容是：国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。这一规定的重点，一是强调权利的客体，只能是国家所有的土地;二是强调国有土地的使用人，即权利主体，只能是单位，或者是全民所有的单位，或者是集体所有的单位，个人不得享有这种土地使用权。2.土地承包经营权的内容是：公民、集体依法对集体所有的或者国家所有的由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。按照这一规定，土地承包经营权的主体，是公民和集体;客体则是集体所有的土地，以及国家所有但是已经由集体使用的土地。根据以上规定，可以看出，我国《民法通则》规定的国有土地使用权和土地承包经营权，二者区分的标准不是土地使用的目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同。这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将地上权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中。我在这里仅仅讨论土地承包经营权的缺陷问题，暂时不深入讨论后一个问题。在现行的法律规定上，以及在现实的操作上，承包经营权都不作土地使用用途的区分，一律作为承包权看待。在国有土地使用权问题上，一般没有这样的问题，因为国有土地使用权主要是用于建筑，是地上权无疑。在一般情况下，土地承包经营权，主要是用于耕作或者畜牧，但是有相当一部分承包经营的土地，是用于种植果园、造林。像本案中的原告承包的土地，就是建造果园。因此，土地承包经营权这一权利，实际上已经将地上权和永佃权混淆在一起了。立法上的混乱，必然造成实践上的混乱。在黄振煌诉县后村委会土地承包纠纷案中，就非常明显地暴露了立法上的这种混乱。在原、被告之间，在原来订立合同之时，就没有明确承包经营土地的内容是什么。在合同中，约定的是经营果园，但是在具体内容上又约定土地征用后补偿的青苗的费用由谁承受。在习惯上，地上权的地上物一般称作地上附着物或者地上物，即使是种植林木，也不会称作青苗.而在永佃权中，耕作的庄稼、蔬菜、牧草等，则称之为青苗，而不称作地上附着物。正因为立法上规定的土地承包经营权混淆了地上权和永佃权的界限，所以，当事人才在约定地上权的合同中，约定了青苗的概念，将地上权和永佃权混淆在一起。认为本案当事人之间约定的承包经营权不是永佃权而是地上权的依据，正是在合同中当事人约定的是青苗，既然如此，就应当将国家补偿费中属于青苗补偿费的部分给付黄振煌，而地上物的补偿费应当由县后村委会所有。一、二审判决尽管支持了原告的诉讼请求，但是在表述这样判决的理由时，并没有将道理说清楚。我认为，不能依据当事人在合同中使用了青苗的概念，就认为约定的是永佃权。应当分清的是：第一，合同约定的主要内容，即承包土地的使用用途，不是耕作或者畜牧，而是种植葡萄，建造葡萄园。这样的土地用途，是在土地上经营林木，添附的是不动产，不是一般的农作物。按照地上权和永佃权的分工，这样的权利应当是地上权而不是永佃权。第二，在国家给付的补偿费中，既有青苗补偿费，又有地上物补偿费，其中地上物的补偿费达几百万元，青苗补偿才有几万元，可见所补偿的，土地的地上物是主要部分，补偿的也是地上权的损失，而不是青苗的损失。从补偿费中可以看出，国家在补偿时，是将当事人约定的承包权看作地上权的。对于以上所说的道理，判决虽然没有详细说明，但是在判决结果所表现的内容上，是可以看清楚的，判决的结果是正确的。即使被告对此持有相反主张，学者专家也有不同意见，也不能否认判决的正确性。本案的重要意义在于，暴露出土地承包经营权概念存在的严重缺陷，确立了正确解决地上权和永佃权之间的界限、看清了在立法上分清这样两种权利界限的必要性和急迫性。(三)土地使用权等概念的真实含义以及与土地使用权的冲突在《民法通则》中使用的与土地承包经营权相关的概念，就是土地使用权，以及宅基地使用权、造林权这些概念。在法律上使用这样一些不同的概念，尽管在表述上不同，其实都是一个相同的内容，即都是在他人的土地上建造建筑物或者种植森林。在一般的土地使用权上，是在国有土地上建造厂房、房屋、道路、桥梁等，这些都是建造建筑物;在宅基地使用权上，是在国有的土地或者集体所有的土地上建造公民的住宅，同样是建筑物;在造林权上，是在国有土地或者集体土地上植树造林。无论是建筑物，还是森林，其性质，都是不动产。既然如此，凡是在他人的土地上建造建筑物或者种植林木的权利，都是地上权这样一个权利统管的内容。将同样的一种地上权分裂为几种不同的他物权，实在是没有必要。这是立法上的一种繁琐哲学。更为严重的是缺陷，是这些概念与土地承包经营权概念之间的的重合与交叉。这就是，在土地承包经营权中，如果承包土地是经营植树造林，其性质就不是永佃权，而是与土地使用权等概念相一致的概念，成为地上权。这种立法上概念含糊不清、互相混淆的情况，应当说是非常严重的问题，决不是一个简单的疏漏。在本文所讨论的案件中，这个问题已经暴露得十分清楚了。六、采取的对策——全面建立科学、实用的永佃权和地上权综合以上分析，可以得出一个非常重要而且准确的结论，这就是废弃土地承包经营权的概念，代之使用科学、实用的永佃权和地上权的概念。(一)对策之一——废弃使用土地承包经营权、土地使用权等概念如上所述，土地承包经营权和土地使用权等概念，无论在理论上还是在逻辑上，都不是科学、准确的概念，其不科学性、不准确性在实践中已经暴露得十分清楚。如果再这样继续下去，立法就不是一种科学的态度。不破不立是一种社会发展的规律，立法同样应当遵守这样的规律。为要建立科学、准确的地上权和永佃权的概念，就必须首先废弃土地承包经营权、土地使用权等概念，同时包括废弃《民法通则》第81条规定的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面承包经营权等权利概念，将这些权利概念归入相应的地上权或永佃权概念之中。应当强调的是，破除旧的概念和观念，必须采取坚决的态度，不能姑息，不能考虑这些概念已经使用这么多年了，又是中国自己创造的东西，不能轻易否定。只有坚决地破除不科学的概念，才能够为科学、准确的法律概念的使用开辟空间，排除障碍。(二)对策之二——建立完善的永佃权提出建立永佃权的主张，并非不具有一定的风险，不过在社会主义市场经济客观需求面前和改革、解放的今天，似乎不必为此而担忧。我们都知道，永佃权曾经是我国古代封建社会的制度，它在维护封建地主剥削农民的权利上，是发挥了恶劣的作用的。法学界对永佃权的传统看法是，它是维护和巩固封建剥削关系的土地使用制度，在中国经过土地改革已不复存在，永佃权已成为历史概念。这种看法似乎是一个事实。但是，永佃权作为一种世界各国通行的土地使用制度，它不独为封建社会所独有，也并非只为维护剥削阶级的利益而存在。它的基本制度、基本内容是适用于一般的土地承租耕作关系的。问题的关键在于社会制度。就像无论是资本主义国家的立法还是社会主义国家的立法，都将交易关系中的契约关系称之为合同或者契约一样，权利概念的本身并不反映社会制度。在我国，虽然不使用永佃权(这一概念，但永佃关系总要通过其他概念体现出来。例如有的学者提倡使用耕地使用权的概念，虽然在文字形式上与永佃权有所不同，但是其实质是一样的。我国目前实行的农村土地承包经