苏力：窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题

苏力：窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题一、悲剧是如何发生的?要一领净席,等我窦娥站立;又要丈二白练,挂在旗枪上,若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落,一腔热血休半点儿沾在地下,都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道,若窦娥委实冤枉,身死之后,天降三尺瑞雪,遮盖了窦娥尸首。⋯⋯我窦娥死的委实冤枉,从今以后,着这楚州亢旱三年。①面对着行刑的刽子手,满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥,三岁母亡,七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳;长大成亲两年后丈夫身亡,窦娥本一心伺候婆婆,谁料大祸天降,无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆,不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休”———顺了他的淫欲,窦娥不愿。到官府衙门,张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯,窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父,被判死刑。面对死亡,坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后,竟一一实现。两年后,做了大官的窦娥之父窦天章,巡视楚地,窦娥冤魂告状,冤案得以昭雪。这个催人泪下的悲惨故事,引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来,许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如,审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”)强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。①窦娥在剧中似乎也有类似的概括:在全剧结束前,窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆,将滥官污吏都杀坏,与天子分忧,万民除害”(1517页)。通过这种概括,窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。然而,这种概括未必是关汉卿的看法,而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细,将剧中(哪怕是作者偏爱的)主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察,我们可以发现,窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。首先,从剧中情节来看,窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错,审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人,告状来的要金银”,并且称“但来告状的,就是我衣食父母”(1507页),后人很容易将此理解为贪污腐败;②但这是一种基于今天的语境对历史误解,把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制③视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察,至少在元代初期,军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的,④官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且,即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”,戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且,最重要的是,为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌,并该房吏典,刑名违错”(着重号为引者所加,1517页)———一种事实认定上的错误,从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。其次,窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实,同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比,这位楚州太守桃杌确实能耐不大,未能明察秋毫。但是,由于制度的限制,由于天才人物的罕见,像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。⑤最重要的是,关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出,即使像作者心中的理想人物窦天章,一位廉洁、刚正的官员,如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿,仅就证据而言,他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。与上述两点相联系,第三,一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟,认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是:“有日月朝暮悬,有鬼神掌着生死权,天地也,只合把清浊分辨,可怎生糊突了盗跖颜渊:为善的受贫穷更命短,造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也,你不分好歹何为地?天也,你错勘贤愚枉做天!”(1509页)。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的,因此认定窦娥在反抗封建统治,特别是反抗皇权。抽象来看,这种解释也有根据;但是这种解释成立的前提条件是,“天”在传统社会中是专指,是专有名词。而事实并非如此,否则,与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。事实上,《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外,临刑前,窦娥对蔡婆婆说,“这都是我做窦娥的没时没运,不明不暗,负屈衔冤”(1510页);之后,在向父亲申冤时,窦娥公开声称“不告官司只告天,心中怨气口难言”(1514页),又说:“本一点孝顺的心怀,倒做了惹祸的胚胎”(1516页),似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪)的后果。窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序,而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素,那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏,而是针对着整个社会。因为,受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看,只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战,才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反,在我看来,恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者)没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型)才具有更深刻的意义,获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的,即人努力也无法避免的命运),才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然,我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿)作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法,没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上,因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入,深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间,也因此,更为深刻,更有力量,更有生命力。二、谁的话更可信?窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的,而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看,《窦娥冤》提出的深刻问题是,在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下,案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断?该剧表明,在传统社会条件下,司法很难处理像窦娥这样的案件,这种悲剧实际上不可避免。在窦娥的案件中,案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程,也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案,而核心问题是,究竟是谁毒死了张驴儿的父亲?张驴儿和窦娥相互指控,但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下,案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断:谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据,审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言,是“不管青红皂白地逼供”。①如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看,即从陌生人的立场上看,张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是,死者是张的父亲。一般说来,儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有,但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言:“我家的老子,到说是我做儿子的药死了,人也不信”(1506页),这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理,知道所有的普通人包括审理案件的官吏,在这一点上,首先会更倾向接受自己的指控。其次,张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上,张驴儿称蔡婆婆是自己的后母,窦娥否认,但仅仅是否认而已,窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情:他自姓蔡,我自姓张,他婆婆不招俺父亲接脚,他养我父子两个在家做甚么?”(1507页)这种逻辑推论很有道理,更有窦娥也无法否认的事实支持。第三,张驴儿声称,窦娥也承认,毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒,但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒,但机会小得多(时间上少得多)。这一点也不利于窦娥。最后,尽管是出于利他主义,窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。①窦娥首先受到严酷刑讯,但窦娥挺住了,坚称不是自己下的毒药。这时,窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称:“既然不是,你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯,那么依据当时的法律,就要对张驴儿拷刑,②或只能“取保放之”。③但这时,窦娥称“住住住,休打我婆婆,情愿我招了罢,是我药死公公来”(着重号为引者所加,1508页)。窦娥不仅承认自己下了毒,而且承认张父是自己的公公,这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变,尽管很高尚,在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑;但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里,这种利他主义的风险太大:为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬,但由于法律的限制,一般不会有死亡的威胁④),窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉,这是一个可以理解却不大明智的行动,超出了一般人,包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。正是在这样一种情境下,楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的,但显然并非官吏无能或腐败的产物;因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥,尽管按照今天的标准看来,这些信息是非常不充分的,值得辩驳的。三、证据问题因此,有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。铁证如山。在我们看来,按照今天的标准,此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”,并非“没有合乎情理的怀疑”。例如,窦娥就提出了一个强有力的质疑,即“我这小妇人毒药来从何处也”(1508页)。但严格说来,这并不是一个反驳对方证据的证据,而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中,这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意,促使他深入调查,取得更多、更强有力的证据。但是,在讨论近代以前的司法制度时,在证据问题上,有几点特别需要注意。首先,当我们要求铁证如山时,我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件,采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看,甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等)也都笼统是“以事实为根据”。其次,要求铁证如山的前提假定是,只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是,任何有实际经验的司法人员都知道,这是一种愿望创造出来的神话。作为理想,值得追求。但即使在今天,即使不考虑财力资源的制约因素,在任何国家,至少在某些案件中,无论调查人员如何努力,都不可能获得“铁证”,有时甚至完全无法取得基本的相关证据。第三,更重要的是,由于一种简单的唯物主义哲学指导以及对于自我认知条件缺乏反思,当代人,包括当代中国的绝大多数法律家,都很容易产生一种错觉:证据力是作为证据的人和事自身的性质,因此证据是否充分,是否铁证如山,是否“没有合乎情理的怀疑”,都是一个脱离社会语境的“客观事实”,任何时代的任何人都会作出大致相当的判断。而我想指出的是,“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”实际上都是裁判者的一个判断,其客观性更多是一种社会共识的产物,而并非是某个客观实在的对应,也不是“证据”本身的性质。不错,我们常常会认为某些证据是铁证如山,不容置疑,社会中的其他人也会这样认为;但是这种确信在很大程度上是由于我们同他人分享了许多共同的前提。一旦当我们不分享这些前提时,我们就会对同样的证据作出不同的判断,甚至会认为被其他一些人认为是非常有力的证据根本不是证据。换句话说,证据的证明力从来是一个社会文化共同体的创造。证据本身并不具有证明任何事实的力量,除非我们首先接受一个关于世界是如何联系的世界观,并把这个世界观看作天经地义。①在分析窦娥的悲剧上,因此,判断张驴儿提出的证据是否“铁证如山”就不可能基于我们今天的科学知识和常识,而必须力求从窦娥生存的那个社会来看。如同上面分析显示的,如果从陌生人的立场看,此案中的张驴儿至少提出了“优势证据”;并且我们今天看来,张驴儿的“优势证据”在他所