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华东师范大学主干课程第一节企业反竞争情报与商业秘密保护第二节社会宏观层面的商业秘密保护第三节企业微观层面的商业秘密保护第四节网络环境下企业商业秘密保护一反竞争情报概念辨析二反竞争情报与商业秘密保护三商业秘密的范围（一）竞争情报与反竞争情报是事物的两个方面（二）反竞争情报与竞争情报的联系（三）反竞争情报是竞争情报工作的重要内容（四）反竞争情报的概念（五）反竞争情报的特点（对象、内容、目的、态度、手段）——反竞争情报是针对竞争情报活动而开展的一种对企业自身信息，尤其是秘密信息，如商业秘密、竞争情报等的保护方法，是企业采取的一种积极防御方法，通过预先采取措施抵消竞争对手的情报收集活动，保护企业的秘密和正常经营。——美国《世界贸易》杂志曾经提到，当评估信息维护时，一定要考虑到的事情是：抢银行的盗贼每次盗窃85美元，80%当场就会被捕获；而信息窃取者窃取80万美元的信息，仅仅被发现的只有2%。从这个惊人的数字中我们可以看出，对竞争对手所需要的竞争情报进行全面的防御和抵抗是多么的重要。反竞争情报的特点：（1）反竞争情报的对象是本企业信息；（2）反竞争情报内容是保护企业核心信息；（3）反竞争情报目的是抵御竞争对手针对本企业的情报活动；（4）反竞争情报的态度是积极的主动的；（5）反竞争情报的手段应该是合乎法律和道德的。商业秘密反竞争情报——商业秘密是一种具有实际或潜在商业价值的，未被权利人同领域所普遍知悉并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。通常一条信息必须同时满足以下条件方可构成商业秘密：（1）该信息必须是商业信息（2）该信息必须具有实用性（3）该信息必须具有价值性（4）该信息必须具有保密性竞争情报与商业秘密保护的关系实际上就是“矛”与“盾”的辩证关系，也是进攻与防御的辩证统一关系。“矛”和“盾”都很重要，对现代企业而言，既要有锋利的“矛”、又要有厚实的“盾”。（一）世界其他国家的规定◦美国：具体技术信息、经营信息、负面信息（二）我国规定◦1995年11月国家工商行政管理局发布：◦《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（三）商业秘密范围（四）不能构成商业秘密的非公开信息（五）商业秘密的具体内容（1）技术信息（2）经营信息（3）管理信息（1）该信息不属于生产经营信息，当然这里的“生产经营”的概念是广义的。（2）该信息不能构成一个完整并可在实践中予以应用的方案。（3）该信息的存在并不能使权利人在竞争中处于领先地位。（4）该信息对于竞业中的公众来说，已经处于公开状态。（5）权利人对其信息未采取过合理的保密措施。上述5个条件至少可以说明：◦（1）非公开信息并不等同于商业秘密。◦（2）商业秘密的构成是可以破坏的。一般情况下论及的商业秘密主要指企业有形的知识产品，它包括以下具体内容。◦（1）产品设计◦（2）配方◦（3）工艺程序◦（4）机器设备及其改进◦（5）与研究开发有关的文件◦（6）通信◦（7）公司内部文件◦（8）客户情报◦（9）管理信息◦（10）营销信息◦（11）经营计划◦（12）招投标中的标的及标书内容一商业秘密保护法律维度二商业秘密保护的信息维度（一）世界各主要国家和地区对商业秘密的保护（二）国际公约对商业秘密的保护（三）我国商业秘密法律保护的发展过程（四）我国企业商业秘密保护中可运用的法律手段（1）美国相关法律。《侵权行为法第一次重述》、《商业秘密法》、《反不正当竞争法第三次重述》《1996年经济间谍法》（2）英国于1982年提出了《保护秘密权利法草案》。（3）加拿大于1987年提出了《加拿大统一商业秘密法草案》。（4）瑞典于1983年制定专门的商业秘密法并随后颁布施行。（5）德国通过制定或修订其反不正当竞争法来加强对商业秘密的法律保护。1909年德国反不正当竞争法规定对侵占商业秘密行为的刑事处罚。（6）日本于1990年和1993年，两次修订其《不正当竞争防止法》，对商业秘密及商业秘密侵权作出界定。（7）法国刑法典1844年就规定了盗窃商业秘密罪，如今在法国商业秘密权利人也可以通过民事诉讼寻求禁令救济和损害赔偿并能够追究第三方责任。(1)发展(2)美国的推动(3)TRIPS(4)其他国际公约（1）起步晚，保护范围不断扩大。1987《技术合同法》是我国有关商业秘密法律保护的第一部法律。（2）美国的推动。1992年签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》（3）已基本建立法律保护体系。目前我国对商业秘密的法律保护主要有两种形式：一是侵权行为法对商业秘密的保护；二是合同法对商业秘密的保护（1）民法保护（2）合同法保护（3）反不正当竞争法保护（4）劳动法保护（5）刑法保护（6）版权保护（7）其他法律保护（一）政府信息公开对商业秘密保护的影响（二）企业信息公开对商业秘密保护的影响一企业商业秘密流失的途径二企业的商业秘密保护系统三几种与商业秘密保护有关的企业活动（一）自己失密1.在业务谈判中无意泄密。2.企业消息的发布。3.企业产品的展览、展销、订货等活动。4.通过企业员工泄密。（二）被竞争对手获取1.竞争对手在公开场合获取企业秘密信息。2.通过反求工程获取企业的技术诀窍。3.竞争对手非法进入企业的电子文件、数据库或通信系统而获得商业秘密。4.通过派出工业间谍，贿赂、收买企业员工等非法手段获取企业商业秘密。（三）第三方泄密杜邦公司诉克里斯托夫商业秘密侵权案商业机密至上杜邦公司在德克萨斯的比尔蒙特开设了一家工厂，计划生产甲醇。由于工厂还在建设之中，厂房尚未加顶。1969年3月19日，受身份不明的第三人的雇佣，比尔蒙特的摄影师克里斯托夫兄弟驾驶飞机，在空中对杜邦公司的新建厂房进行了拍摄。冲洗后交给了身份不明的第三人。杜邦公司就对克氏兄弟进行起诉其商业机密。法院最终判决该公司正在建设的厂房属于商业秘密，克氏兄弟以不正当手段窃取信息，属于侵犯杜邦公司的商业秘密，同时要按照杜邦的要求披露其雇佣者。宝洁联合利华商业间谍案◦垃圾窃密2001年初，宝洁（P&&G）公司和联合利华（Unilever）公司之间爆发了情报纠纷事件。2001年4月，面对主要竞争对手联合利华的强烈质疑，宝洁公司公开承认，该公司员工通过一些不太光明正大的途径获取了联合利华的产品资料，而这80多份重要的机密文件中居然有相当比例是宝洁的情报人员从联合利华扔出的“垃圾”里找到的。后来，宝洁公司归还了那些文件，并保证不会使用得来的情报，沸沸扬扬的“间谍案”就此不了了之。（一）企业信息保护制度（二）制定职工保守企业商业秘密制度（三）强化保护商业秘密的技术措施（一）文件管理中的商业秘密保护；（二）科技档案管理中的商业秘密保护；（三）合同与商业秘密保护；（四）企业雇佣关系与商业秘密保护；（五）企业申请专利与商业秘密保护；（六）涉及第三方的商业秘密保护研究。•①企业内部文件②企业的技术文件③客户名单（1）可能记载商业秘密的文件有：•①收文管理•a.收与拆封b.收文登记c.审核与拟办•d.批办e.承办f.催办•②发文管理•a.草拟b.审核、签发与复核c.缮印•d.用印f.发文登记g.分发•③日常管理•商业秘密文件办理完毕之后的管理（2）文件系统运转安全管理1.建立健全科技档案中的商业秘密管理制度•设立专职或兼职科技档案管理人员•加强全员性管理•明确科技档案利用者的保密权利和义务2.组织鉴定，确定档案密级•判断科技档案信息级别•及时归档2.一般民事合同中涉及商业秘密的情况1.以商业秘密为标的的合同合同与企业商业秘密保护的关系表现为二个层面：1.用法律规定或由保密协议约定雇员保密义务2.竞业禁止（亦称竞业避止或称竞业限制）解决企业雇用关系中的商业秘密保护的主要手段现代意义上的跳槽泄密是在科学技术发展到了一定程度的18世纪后期才出现的。有记载的较早的跳槽泄密案发生在1820年的英国。被告是某药商的一名雇员，他在受雇期间偷偷抄下了该药商一种新型药品的配方，然后跳槽出来自己生产，因而被药商起诉，被法院判决立即停止并永久不得使用其泄露原告的新药配方，另外还要赔偿一笔经济损失费。另外一个比较经典的并且后来被广泛引用的案例是1917年的米勒案。原告米勒起诉，要求禁止一名前雇员在离职后使用受雇期间所学的人造革制造工艺。美国法院甚至没有要求原告向专家和证人出示有关商业秘密的具体内容，就判定被告对原告存在保密义务。法院认为，无须要求被告将应信守诺言的内容向公众公开。被告曾抗议，说这实际上等于剥夺了他辩护的权利，但法院却坚持认为，商业秘密是一个特殊的东西，一公开就不成为秘密了，因此，无论这个秘密的具体内容是什么，只要你曾经是他的雇员，你就不能使用，更不能公开。美国对商业秘密的保护较为完善。由于1996年通过了《商业间谍法》，联邦调查局正越来越多地参与并帮助公司抵御来自情报领域的攻击。竞业禁止协议（NoncompeteAgreementorCovenantnottocompete）便是针对反不正当竞争法、侵权法保护方式的缺陷而出现的事先防范措施，它是指雇主在与雇员建立雇佣关系时签订协议约定雇员在离开该企业后一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业任职。竞业禁止协议开始在国外备受责难，因为雇主利用经济优势直接以协议的方式限制了劳动者的平等就业权、自由择业权甚至危及谋生权，而且与贸易自由的公共政策相抵触。但在司法实践中得到判例的承认，成为国外流行的商业秘密保护方式。我国国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条率先对竞业禁止协议予以规定，授权企业可以与员工签订竞业禁止协议，其他地方性法规也先后作出类似规定。2同时，立法和判例都会对竞业禁止协议的有效性严格限制，立法上要求协议主体（一般限于实际上接触企业商业秘密的雇员）、竞业限制的时间、地域、职业种类或活动范围以及经济补偿必须符合规定，否则无效，国外判例主要是综合考虑以上因素判断协议是否具有合理性，被告也往往以其不合理进行抗辩。不可避免披露原则（InevitableDisclosureDoctrine），目前还没有发现权威概念。综合相关案例资料将其概念概括为：前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为（threatenedmisappropriation）采取的保护方式。这一原则首先由1919年EastmanKodakCo.V.PowersFilm.Product，Inc.7一案例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是法院发布禁令禁止该雇员加入保尔公司。法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在新雇主提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。此后，相继有一系列案件根据该原则保护商业秘密的所有人免受前雇员潜在的侵占行为所害。1995年第七巡回法院在PepsiCo.Inc.V.Redmond8这一经典案例中，根据该原则预防了潜在的侵权行为。该案表明了迅速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被广泛引用。不可避免披露原则具有补充性和独立性的双重属性。一方面，在有竞业禁止协议存在的情况下，它可以作为竞业禁止协议的补充，起到转移证明责任对象的补充作用。即使没有证据证明被告有实际侵权行为，也可以请求法院强制执行竞业禁止协议，发布禁令禁止前雇员到竞争对手任职。另一方面，在没有竞业禁止协议或由于某种原因协议无法执行时，这一原则可以独立存在，从而起到竞业禁止协议替代物（subst