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1行政强制法学习辅导提纲2一、权利与权力的角力---艰难的立法进程行政强制法是规范行政行为的一部重要法律，与行政处罚法、行政许可法并称为行政程序立法的重要“三部曲”。这部法律从１９９９年开始酝酿，并于２００５年、２００７年，２００９年，２０１１年４月，２０１１年６月先后五次提请全国人大常委会审议修改。终于在２０１１年６月３０日下午闭幕的十一届全国人大常委会第二十一次会议上得以表决通过。（一）立法的背景多头执法与行政强制既“滥”又“乱”核心提示：目前我国行政强制制度存在问题有二:一是“滥”，包括滥设行政强制和滥用行政强制，侵害了公民、法人或者其他组织的合法权益；二是“软”，行政机关的强制手段不足，对有些违法行为不能有效制止，有些行政决定不能得到及时执行。从源头上解决行政强制“滥”、“软”等问题“七八个大盖帽围着一个小草帽”是过去城市管理落后，多头行政执法的写照。扣押、暂扣、约束、立即拘留、强制带离现场等等带有行政强制性的字眼五花八门，令人眼花缭乱。据有关方面统计，我国不同部门对强制手段居然有3２００多种称呼。“名目繁多的行政强制方式，大都没有明确的界定，这就必然给其实施带来许多随意性，进而造成执法混乱。”由于缺少相应的规范，导致行政强制既“滥”又“乱”。采取行政强制措施和强制执行，必须有法律的授权。“否则，行政机关就会自行实施强制措施，或超过权限和范围实施强制措施。这最终会损害普通百姓的利益，也成为行政权力泛化和滥用的重要根源。”行政强制法的立法过程，其实就是“给行政机关‘立规矩’”的过程，是治滥、治乱的过程。行政强制法实际是一部“控权法”。这突出表现在：1、首先规范行政强制主体一次审议稿共有七章七十七条的草案，调整范围包括行政强制措施和行政强制执行两方面内容。由于行政强制措施的执法主体比较庞杂，有的地方和部门将行政强制权委托给社会组织和不具备资格的执法人员实施，有的甚至雇用临时人员执法，执法的随意性较大，侵害公民合法权益的情况时有发生。部分常委会组成人员审议时提出，应当对行政强制的执法主体进一步加以规范。《中华人民共和国行政强制法》第十七条就规定“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关4在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托”。“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”经过五审，最终行政强制法形成意见，规定了行政强制的种类、设定和实施程序，全国人大常委会法工委有关负责人指出，“这等于划下了一道线，明确了什么部门能够制定什么层次的行政强制措施。”对于行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”对于行政强制执行，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照强制法的规定强制执行。除代履行外，行政强制执行不得委托实施。2、限制行政机关设定行政强制规范行政机关的行为和保护公民要寻找到“平衡点”——这是行政强制立法中的难点所在。行政权力要实现对社会的管理，同时对权力的使用必须慎重，保护公民法人和其他组织的合法权益。根据立法法的规定，列入常委会会议审议的法律案，如果搁置审议两年的，或因暂不付表决经过两年没有再次审议5的，将被终止审议，也就是成为废案。行政强制法草案自２００５年１２月首次审议后，每次都是在草案可能被终止审议的时候“重启”审议，因此有人仍将这次的审议称为“激活”法律案。如此曲折的制定过程，可见这部法律制定的难度。其中的关键，在于如何寻找公权力与私权利之间的平衡点。约束和赋权是行政强制法的两方面。行政强制措施到底由谁来设定？这是草案审议中的焦点问题。有专家认为，应该给地方法规设定行政强制措施的权力，否则地方上的公共治理无法有效进行；而有的专家则认为，行政强制措施是比较严厉的手段，设定权应由立法机关行使，不能给行政机关，也就是行政强制措施只能由法律设定。全国人大常委会法工委会同国务院法制办公室经过梳理和分析发现，截至２０１０年上半年，现行行政法规中，规定了行政强制措施的有９６件。其中，１７件是在法律对特定事项作了原则规定，同时授权国务院规定具体管理措施的情况下，国务院在行政法规中规定了行政强制措施。草案四审稿将行政强制措施设定权扩大到法律、行政法规、地方性法规的范围。对此，常委会委员和法律专家认为，应当限制行政法规、地方性法规的强制措施设定权。最终，行政强制法将行政强制措施的设定权限定在法律、行政法规、地方性法规的范围内，并对设定权进行了合6理配置，严格限制了行政法规、地方性法规的设定权。所有的行政机关均不得设定行政强制执行。这就意味着，在权利与权力之间寻求“平衡”的结果是除了国务院有一定的受到严格限制的行政强制措施的设定权外，其他任何行政机关都只有依法实施的责任。这是对行政权力釜底抽薪式的制约，是给行政权力划定的禁区、禁地。3、实施行政强制受到严格限制第一，实施行政强制必须按照法定程序行政强制法对于行政强制措施和行政强制执行都做了明确的程序规定。在第三章、第四章分别对行政强制措施和行政强制执行的一般规定、特别规定都做了明确，这就从程序上保障了公民、法人和其他组织的权利。比如第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列9个一般程序。（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。7此外，还有一些特殊规定。比如，第二十条规定，依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定：（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；（三）法律规定的其他程序。实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。第二，行政强制权不得委托行政强制法规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。同时，行政强制法还规定，查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。第三，实施行政强制措施不得超期限行政强制法规定，第二十五条查封、扣押的期限不得8超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。第二十七条行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。行政强制法规定，实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。第四，实施行政强制执行不得“夜袭”综观行政强制法，很多条文采用禁止性规定体现以人为本的立法理念。比如强制法规定，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。（23条）冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。（29条）除情况紧急的外，行政机关不得在夜间或者法定节假日9实施行政强制执行。（43条一款）行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。（43条二款）（二）行政强制法三大亮点行政强制法在立法指导思想上的三大亮点是应用法律保留落实比例原则遵循正当程序亮点一：应用法律保留法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为必须有法律依据，法律未规定的行政主体不得擅自做出行政行为。法律保留的思想产生于19世纪初，最早是德国行政法学之父奥托·迈耶。法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。行政强制法是一部“控权法”，首先是对行政强制设定的控制，从源头上规范行政强制权，避免拥有行政强制权的机关过多过滥，消除类如“七八个大盖帽围着一个小草帽”的混乱现象。行政强制法是通过应用法律保留来实现对行政权设定的控制。该法第10条规定：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规10可以设定除本法第9条第1项（即“限制公民人身自由”）、第4项（即“冻结存款、汇款”）和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第9条第2项（即“查封场所设施或财务”）、第3项（即“扣押财物”）的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。行政强制既包括行政强制措施，又包括行政强制执行，该法关于行政强制执行的规定也强调了法律保留——该法第13条内容就是“行政强制执行由法律设定”，从而排除行政法规、地方法规和其他规范性文件设定行政强制的可能。亮点二：落实比例原则比例原则一般认为，比例原则包括妥当性原则、必要性原则与狭义比例性原则三个子原则。其中，妥当性原则是指行政机关所采取的方法必须有助于达成所追求的目的；必要性原则是指在能达到法律目的各种方式中，应选择对相对人权利侵害最小的方式，这是从法律后果上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系，故此原则也称为“最小侵害原则”；狭义比例原则是指行政主体实施行政行为时，对相对人造成的损害应小于达成目的所获得的利益，避免行政主体为了实现行政目的而造成相对人权益的过度损害，故也称“均衡性原则”。比例原则着眼于法益的均衡，是拘束行11政权力违法最有效的原则，该原则在行政执法中的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意，也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，比例原则以维护和发展公民权为最终归宿，称为行政法中的“帝王条款”，对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。小知识：比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中都得到了极大的发展。德国的行政法学鼻祖奥托·麦耶在其《德国行政法学》一书中最早明确地提出比例原则，即“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”。行政强制法落实了比例原则，该法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。（必要性原则。）行政强制法第43条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行”，“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”。这些针对行政机关的禁止性规定的目的在于确保行政强制执行的实施对于相对人的身心损害达到最小，或实现行政管理的目标不以影响当事人的基本生活为12代价，都是应用比例原则的具体体现。亮点三：遵循正当程序小知识：正当程序，即正当法律程序，来源于英国成文法。在