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1第五章专利侵权诉讼中的专利代理专利权是一种属于知识产权的无形财产，与其他有形财产一样，其权利主体专利权人对取得专利权的发明创造享有专有权，具有独占性和排他性。专利权人的这种无形财产与其他有形财产一样不允许受到侵犯，即未经专利权人的同意，不得实施该项发明创造。按照专利法第五十七条的规定，未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求地方知识产权局（或相应职能部门）处理。其中由人民法院审理的案件就是专利侵权诉讼。由于专利侵权诉讼涉及法律问题多种多样，而其中在确定是否构成侵犯专利权行为时不仅涉及与专利法及相应法规有关的许多问题，甚至还包含所涉及的专业技术问题，因而在专利侵权诉讼中双方当事人不仅会委托律师更会委托专利代理人来办理。本章首先对专利侵权诉讼的基本知识作一简单介绍，然后重点说明双方专利代理人在专利侵权诉讼中如何做好专利代理工作。[注][注]对于侵权纠纷请求地方知识产权局（或相应职能部门）进行处理时，专利代理人的工作基本上与专利侵权诉讼中的差不多，原则上可以参照本节内容进行。2第一节专利侵权诉讼的基本知识为便于专利代理人和其他读者更好地掌握专利诉讼程序中的专利代理工作，本节从专利侵权行为、不视为侵犯专利权的情况、间接侵权行为、专利侵权的民事责任以及专利侵权诉讼中的几个重要程序问题方面对专利侵权诉讼的基本知识作一介绍。一专利侵权行为我国专利法第十一条对专利权的法律效力作了明确规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。根据上述规定，作为专利侵权行为必须有被侵犯的专利权保护客体以及被指控侵权的实施行为。专利侵权行为的认定就是判断该实施行为是否侵犯了一项已授权并处于专利权有效保护期内的专利保护客体。由专利法第十一条的规定可知，构成专利侵权行为的条件为五项：(1)该实施行为发生在该项专利权授权以后的专利权有效保护期内；3(2)该实施行为未经专利权人许可；(3)该实施行为以生产经营为目的；(4)该实施行为是法定禁止的侵害行为；(5)该实施行为落入该项专利权的保护范围。1实施行为发生在专利授权后的专利权有效保护期内对一项发明专利权来说，其有四个重要日期：申请日、公开日、授权公告日（即权利生效日）和权利终止日。对一项实用新型专利权和外观设计专利权来说，其有三个重要日期：申请日、授权公告日（即权利生效日）和权利终止日。按照专利法第四十二条的规定，发明专利权的保护期限为二十年，实用新型和外观设计专利权的保护期限为十年，均自申请日起计算。由此可知，发生在专利申请日前的实施行为不构成侵权行为。该专利权从申请日起才能得到保护。按照专利法第十一条的规定，仅仅发生在授权公告日和权利终止日这一段期间内的实施行为才构成侵权行为。那么如何体现从专利申请日到授权公告日期间对该项专利的保护呢？对于发明专利来说，专利法第十三条又规定了临时保护措施，即发明专利申请公布之后申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。对于在此临时保护期内使用发明而未支付适当费用的实施行为，专利权人可以在授予专利权之后按照专利法实施细则第七十4九条的规定，请求地方知识产权局（或相应职能部门）进行调解，也可以在授予专利权之后按照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第一条向人民法院提起专利民事诉讼。但是，对于这样的实施行为，按照专利法的规定，并未定为专利侵权行为，只能要求支付适当费用，而不能要求“停止侵权行为”和“赔偿损失”。发明专利在申请日与公开日期间以及实用新型专利和外观设计专利在申请日与授权公告日期间能得到什么保护在专利法及其实施细则中没有作出明确规定，然而从专利法有关条款还能推导出在此期间也得到一定的保护。这主要体现在两方面：其一是先用权所允许的实施规模以申请日为准，授权后超过申请日规模的实施行为仍然构成侵权，从发明专利申请公开日至授权期间超过申请日规模的实施行为仍应支持适当费用；其二阻止他人在申请日后向国家知识产权局就相同发明创造提出专利申请而取得专利权。为帮助理解，现举一例加以说明。申请人A有一项设备发明专利申请，申请日后一年半公开，二年半授权。他人B在申请日前也研制出相同的设备，并在申请日前做好了生产能力为1000台/月的准备，且此时已制造了500台存放其仓库内，从申请日至公开日期间其生产能力不断扩大，达到3000台/月，申请人A通知他人B支付适当费用，他人B拒付，继续在公开日生产规模下生产和销售直到授予专利权。此时专利权人A可以到地方知识产权局（或相应职能部门）请求调解或向人民法院提起诉讼。在上述情况下，哪些实施行为构成侵权呢？5显然，他人B在申请日前生产的500台设备不在专利权保护期内制造的，因而不构成侵权行为。通常授权后的生产和销售行为构成了侵权行为，而在公开日与授权公告日期间的制造和销售行为虽然可以向人民法院提起诉讼要求其支付适当费用，但不构成侵权行为。然而在本案中由于他人B具有先用权，因而申请日的保护作用体现在其公开日后的实施行为中允许先用权的规模按申请日的生产能力1000台/月来确定，因而授权后的3000台/月中的1000台/月可以享受先用权，其余2000台/月构成侵权行为；而在公开日到授权的一年之中所生产、销售的设备中有1000×12=12000台可以享受先用权，余下的应当支付适当费用。从上述例子分析可知，申请日前的实施行为不构成侵权；授权公告日后的实施行为构成侵权；公开日至授权公告日期间可以享受临时保护，即该期间的实施行为虽不构成侵权，但应支付适当费用；申请日至公开日期间的实施行为不构成侵权，也不需要支付适当费用，但在有先用权的情况下，申请日的生产能力为先用权所允许的实施规模，超过先用权允许实施规模的部分在公开日至授权公告日之间应支付适当费用，而在授权公告日后构成了侵权行为。2该实施行为未经专利权人许可显然，与专利权人签订过专利许可合同（包括强制实施许可）、并向专利权人支付过专利使用费的实施行为是得到专利权人同意的，因此这样的实施行为不应该算作专利侵权行为。只有未经专利权人许可的6实施行为才有可能构成专利侵权行为。虽然专利法第十二条所规定的专利实施许可合同是一种书面明示合同，然而在一定条件下专利权人与他人之间所进行的行为也可以形成默认许可。按照专利法第十二条规定，专利实施许可应当订立书面实施许可合同，但在实践中若将有无此书面明示合同作为是否经过专利权人许可的惟一依据是不太公正合理的，因为专利权人与他人之间在一定条件下可能会存在默认许可的情形。美国最高法院早在1927年的一个判例中就曾经指出，如果专利权人说过的话或进行过的行为使得第三者能够合乎情理地推导出专利权人已经同意他人制造、使用或者销售专利产品或使用专利方法，则此说过的话或进行过的行为就构成一种默认许可。这种观点应该说是比较公正合理的。其实，我国专利法第六十三条第一款之（一）中所规定的专利权用尽原则实质上就承认了一种默认许可。当然，还可能出现其他可视为默认许可的情况，如《专利权的保护》一书所介绍的美国联邦巡回上诉法院（CAFC）对一项“虾刀”专利的判例中就作出了“受到专利权人侵害的他人有权出售有关产品以获得对侵害行为补偿”的判决，尽管双方原合同仅是对该产品的委托制造，在专利权人拒绝支付有关费用时，则可认定专利权人默认受到侵害的对方可出售该产品以取得补偿，从而未构成侵权。此判例值得我国借鉴。73.该实施行为以生产经营为目的由于专利法第十一条规定的禁止行为是以生产经营为目的的实施行为，因此非生产经营目的的实施行为不构成侵权。按照此规定，个人非商业目的的使用排除在专利侵权行为之外，因为个人利用专利的实施行为不属于为生产经营目的的范围，无需得到专利权人的许可。欧共体专利公约（ConventionfortheEuropeanpatentfortheCommonMarket1989年12月15日修改文本）对此作了明确的规定，其第27条（a）款明确写明私人范围非商业目的使用专利技术的行为不构成侵犯专利权的行为。4.该实施行为是法定禁止的侵害行为。对产品专利（包括发明和实用新型专利）而言，其法定禁止的侵害行为是指制造、使用、许诺销售、销售、进口该专利产品的行为，不论是该专利产品本身还是其作为其他产品的部件都不允许。对于制造专利产品的行为，不经专利权人同意而制造专利产品都会构成专利侵权行为。明知该制造行为会造成侵权（如专利申请人或专利权人已事先告知情况）仍继续制造则属于故意侵权行为；在专利申请公开或授权公告后制造专利产品，即使其未得知此事实，仍属于过失侵权行为；对于在该产品专利申请日前自行研究开发出同样产品，并作好制造该产品的准备，属于专利法第六十三条第一款之（二）规定的可以享用先用权的情况，其制造也仍然要受到限制，仅限制在该专利申请日前的生产能力和生产规模，超出部分仍然构成侵犯专利权的8行为。由此可知，对专利产品的制造提供了绝对保护。同样，对于进口专利产品的行为，只要未经专利权人同意，都会构成侵犯专利权的故意行为或过失行为。对于销售、许诺销售和使用专利产品的，按照我国专利法规定分成三种情况：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品售出后，销售、许诺销售和使用专利产品的不构成侵权行为；为生产经营目的使用、销售（包括许诺销售）不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品构成专利侵权行为，但能证明其产品合法来源的善意第三人可以免于追究其侵权的赔偿责任；而对于明知侵权的销售、许诺销售和使用专利产品的行为，则属于故意侵权行为，并应追究侵权赔偿责任。对发明的方法专利行为，其法定的禁止侵害行为是指使用该专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。也就是说，对一项方法专利来说，其法律保护并不局限于禁止他人未经专利权人许可而使用该专利方法，还延及到用该专利方法直接获得的产品，即还禁止他人未经专利权人许可而使用、许诺销售、销售和进口该方法直接获得的产品。但是，并非所有方法专利的保护都能得到延伸，作业方法（如测量、检验、操作）以及归属于用途发明的应用方法不能延及到产品，只有使获得的产品在结构、形状或特性发生变化的制造加工方法才允许延及到该制造加工方法直接获得的产品。对外观设计专利而言，其法定禁止的侵害行为指制造、销售、进口采9用或体现该外观设计专利的产品。由于外观设计的使用不会产生商业上的经营效果，因而其法定禁止的侵害行为不包括使用该外观设计专利的产品。至于许诺销售，鉴于世贸协定中未要求将许诺销售列为禁止他人实施的行为，考虑到与国际发展趋势相一致，故也未禁止许诺销售该外观设计专利产品的行为。5.该实施行为落入该专利权的保护范围。前面四项条件涉及被指控侵权行为发生的时间、目的、是否经过专利权人的许可等，基本上不涉及被指控侵权产品或者方法的具体技术内容，可称其为构成侵权的形式要件，而此第五项条件是判断被指控侵权行为中制造、许诺销售、使用、进口的产品是否为该专利产品或该专利方法直接获得的产品，或者被指控侵权行为中所使用的方法是否为该专利方法。因而该项条件为构成专利侵权的技术要件。在判断是否满足构成该专利侵权的技术要件时通常可以分成两步。首先，确定专利权的保护范围；对于发明和实用新型来说，根据权利要求的内容来确定其保护范围，必要时用说明书及附图对其作出解释；对于外观设计来说，根据其图片或照片以及其简要说明来确定其保护范围。其次，将被指控侵权客体与该专利保护范围进行比较，分析判断该被指控侵权客体是否落入该专利保护范围之内。有关这一技术要件的判断认定，涉及内容较多，在本章第二节中将对此作进一步具体的说明。10二不视为侵犯专利权的