第六章反不正当竞争法和反垄断法

第六章反不正当竞争法和反垄断法内容提要与学习目标•反不正当竞争法和反垄断法是市场规制法律制度的核心组成部分。•本章主要介绍竞争法的一般理论以及我国的竞争立法概况等内容。•通过本章的学习，重点掌握各种不正当竞争行为的具体表现形式，以及各种垄断行为的具体表现形式。第一节竞争法的一般理论•一、竞争的含义•二、竞争法的含义和调整对象•三、竞争法的立法模式•四、反不正当竞争法与反垄断法的关系一、竞争的含义•竞争是商品经济的产物，它表现为市场上多个主体为同一目标所进行的争斗。•竞争是竞争法永恒的、共同的保护对象，也是竞争法所追求的基本价值的集中体现。竞争在市场经济中的重要作用•（1）优化配置资源•（2）推动经济和技术的发展•（3）促进消费者福利建立竞争机制的必要性•市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制；恰恰相反，企业为了减少竞争压力和逃避竞争风险，总是想法设法地谋求垄断地位，限制竞争，便会损害消费者的利益和其他竞争者的竞争权，使竞争机制失效。•因此国家需要建立保护竞争的制度，规范竞争，维护市场秩序。二、竞争法的含义和调整对象•竞争法是调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。其调整对象包括两部分：•1.市场竞争关系。市场竞争关系是市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。•2.竞争管理关系。竞争管理关系是指国家职能部门在依照职权监督、管理市场竞争中所形成的社会关系。三、竞争法的立法模式•（一）合并式•所谓合并式，即制定一部统一竞争法典，将反垄断和反不正当竞争合并立法。•（二）分立式•所谓分立式，就是将反垄断与反不正当竞争分别立法，其中规制垄断的法律为反垄断法，而规制不正当竞争的法律则为反不正当竞争法。•（三）综合式•所谓综合式，即对垄断和不正当竞争在法律上不作明确划分，制定以“竞争”或“交易”等直接命名的法律，但法律的实质内容却是调整竞争关系和竞争管理关系。我国采分立模式•我国于1993年颁布《反不正当竞争法》，2007年颁布《反垄断法》。•显然，我国在竞争立法上采取的是分立模式。四、反不正当竞争法与反垄断法的关系•反不正当竞争法与反垄断法同属竞争法的范畴，两者相互配合、相互补充，共同规范经营者的竞争行为，维护市场秩序。•反不正当竞争法注重将过度竞争状态恢复到有效竞争状态，而反垄断法则重在为竞争不足注入竞争活力。第二节反不正当竞争法律制度•一、反不正当竞争法基本理论•（一）不正当竞争行为的概念•（二）不正当竞争行为的构成要件•（三）反不正当竞争法的概念和立法宗旨（一）不正当竞争行为的概念•“不正当竞争”一词，一般认为出自1883年的《保护工业产权巴黎公约》。•在学理上，不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。（二）不正当竞争行为的构成要件•1.主体方面•2.客体方面•3.主观方面•4.客观方面（三）反不正当竞争法的概念和立法宗旨•狭义上的反不正当竞争法，是指《中华人民共和国反不正当竞争法》。•广义上的反不正当竞争法则是指调整在维护公平竞争、制止不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称，除了狭义上的《反不正当竞争法》之外，还包括《商标法》、《广告法》、《价格法》等单行法，以及一系列行政法规与部门规章中涉及反不正当竞争的内容。立法宗旨•根据《反不正当竞争法》第1条的规定，该法的立法宗旨是，保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。二、不正当竞争行为的表现形式•（一）市场混淆行为•（二）商业贿赂行为•（三）虚假宣传行为•（四）侵犯商业秘密的行为•（五）不正当有奖销售行为•（六）诋毁商誉行为（一）市场混淆行为•1.市场混淆行为的概念及特征•市场混淆行为，又称商业混同行为，是指经营者使用与他人商业标识相同或近似的商业标识，致使与他人的商品、服务或者营业活动产生混淆，减损他人商业标识的市场价值的行为。•（1）该行为的客体是商业标识，包括商品标识和营业标识；•（2）该行为具体表现为使用与他人商业标识相同或者近似的商业标识；•（3）该行为产生市场混淆或者淡化他人商业标识的后果。2.市场混淆行为的种类•（1）假冒他人注册商标•（2）仿冒知名商品其他标志•（3）擅自使用他人的企业名称或姓名•（4）伪造或者冒用质量标志、产地，对商品质量作引人误解的虚假表示（二）商业贿赂行为•1.商业贿赂的概念和特征•我国《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。•《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将商业贿赂定义为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”商业贿赂行为的特征•（1）商业贿赂的主体分为行贿主体和受贿主体。商业行贿的主体只能是经营者.商业受贿的主体则不限于经营者•（2）商业贿赂行为人的主观是出于故意，即以争取交易机会和取得竞争优势为目的。•（3）客观上表现为采用财物或其他手段实施贿赂的行为。2.商业贿赂与相关概念的比较•（1）商业贿赂与回扣•（2）商业贿赂与折扣•（3）商业贿赂与佣金（三）虚假宣传行为•1.虚假宣传行为的概念•虚假宣传行为，是指经营者利用广告或其他方法，对商品或服务作与事实情况不符的表示，并引起或足以引起消费者误认的行为。•我国《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。2.虚假宣传的表现形式•（1）引人误解的虚假宣传•（2）虚假广告•（3）荐证广告•（4）对比广告中的虚假宣传行为•（5）其他虚假宣传行为案例：黄金假日诉携程机票预订不正当竞争案•北京黄金假日旅行社有限公司诉携程计算机技术（上海）有限公司、上海携程商务有限公司、河北康辉国际航空服务有限公司、北京携程国际旅行社有限公司虚假宣传纠纷上诉案•[最高人民法院（2007）民三终字第2号民事判决书和（2007）民三终字第4号民事裁定书]【案情摘要】•2006年7至9月，北京黄金假日旅行社有限公司通过起诉和追加被告、追加诉讼请求等起诉称：携程计算机技术（上海）有限公司和上海携程商务有限公司均未依法取得民航客运机票销售代理资格却通过“携程旅行网”实际从事了机票销售代理业务，该行为属于非法经营行为，也构成虚假宣传；河北康辉国际航空服务有限公司和北京携程国际旅行社有限公司系帮助进行非法经营。故请求判令：携程计算机公司和携程商务有限公司停止有关虚假宣传；携程计算机公司停止通过“携程旅行网（）”进行的各类经营活动；各被告共同赔偿原告损失500万元。•河北省高级人民法院一审认定，被诉部分宣传行为并不构成虚假宣传，其他被诉行为涉及重复诉讼问题，遂分别以判决驳回诉讼请求和以裁定驳回起诉。•黄金假日公司上诉后，最高人民法院于2009年10月22日分别以判决和裁定驳回上诉，维持一审判决和裁定。【典型意义】•黄金假日公司与携程计算机公司以及携程商务有限公司之间曾因提供机票预订服务等以及相关宣传行为在国内多地法院发生过多起不正当竞争诉讼。•本案中，最高人民法院认为，判断行为人是否属于实际从事机票销售代理业务，应当以机票上的出票人为准。由此，最高人民法院最终确认了携程计算机公司和携程商务有限公司通过“携程旅行网”提供机票预订服务这一新型经营模式的合法性，既保护了商业模式创新，也激励了市场竞争。•本案的典型意义还在于明确了非法经营与民事侵权的关系、虚假宣传行为的构成要件及具体判断、重复诉讼的构成要件及具体判断等法律适用问题。（四）侵犯商业秘密的行为•1.商业秘密的含义及其特征•所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的技术信息和经营信息。•（1）秘密性•（2）价值性•（3）实用性•（4）保密性2.侵犯商业秘密行为的具体情形•（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；•（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；•（3）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；•（4）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。•（5）第三人明知上述所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。（五）不正当有奖销售行为•1.不正当有奖销售行为的概念•有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。•有奖销售作为经营者在竞争中取得优势的一种手段，其根本目的是为了促销产品，因此本质上并不违法，但有奖销售如果超过了一定的限度，则会扰乱市场竞争秩序，应当由反不正当竞争法予以规制。2.不正当有奖销售的表现形式•（1）欺骗性有奖销售行为•（2）以有奖销售手段推销质次价高的商品•（3）超过5000元的抽奖式销售•（4）视为欺骗性有奖销售的行为（六）诋毁商誉行为•1.诋毁商誉行为的概念•诋毁商誉行为，也称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。2.诋毁商誉行为的构成要件•（1）诋毁商誉行为的主体是从事市场交易活动的经营者。•（2）诋毁商誉行为的主观方面是故意，而不是过失。•（3）诋毁商誉行为侵犯的客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉和商品声誉。•（4）诋毁商誉行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行诋毁和贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。案例：“3Q”之争引发的不正当竞争纠纷案•腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、北京三际无限网络科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷上诉案•【北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第12237号民事判决书】【案情摘要】•QQ软件系一款在我国信息网络上被普遍使用的即时通讯软件，具有较大数量的用户群体。•腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）为QQ软件的著作权人，2010年其将QQ软件的运营和专有使用权许可给深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）。•涉案软件“360隐私保护器”由奇智软件（北京）有限公司（以下简称奇智公司）开发，通过“360网”发行。“360网”由北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）提供信息服务业务，但主办单位登记为北京三际无限网络科技有限公司（以下简称三际公司）。•“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测和评价，“360网”在其360安全中心、360论坛等网页发布有题目为《360安全卫士发布隐私保护器专门曝光“窥私”软件》、《360隐私保护器发新版增加监测MSN、腾讯TM、阿里旺旺功能》、《QQ窥探用户隐私由来已久》等文章。腾讯科技公司和腾讯计算机公司认为三被告捏造事实，损害其商业声誉，构成商业诋毁，故以不正当竞争为由向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。•北京市朝阳区人民法院一审认为，腾讯科技公司、腾讯计算机公司与奇智公司、奇虎公司、三际公司在网络服务、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，存在竞争关系。“360隐私保护器”对QQ2010软件的运行进行监测，这种监测本身法律虽无禁止，但应当遵循诚实信用的商业准则，对监测结果进行公正、客观地表述和评价。•“360隐私保护器”对相关监测结果的描述缺乏客观公正性，“360网”上发布的相关文章存在不实的描述和评价，上述行为足以误导用户产生不合理的联想，对QQ软件的商品声誉和商业信誉带来一定程度的贬损。•据此，北京市朝