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1--------------------------------------西西西西方方方方竞竞竞竞争争争争法法法法史史史史述述述述要要要要--------------------------------------董皓于定明*本文引用方式：董皓、于定明：“西方竞争法史述要”，载《思想战线》2002年冬季特刊，可获取自：=288.[[[[摘要]]]]本文运用法律史学的方法，对英、法、美、德等西方资本主义国家的竞争法发展历程作了有针对性的考证和分析。通过这种分析，笔者得出结论：竞争法并非一开始就是以绝对地反限制竞争的面貌出现的——相反，在很多时候，竞争法对一些限制竞争乃至垄断行为是持鼓励态度的——竞争法的立法价值取向应该根据不同时期和不同经济部门的需要来确立。这些启示对于我国建立自己的竞争法制体系是不无裨益的。[[[[关键词]]]]竞争法、限制竞争行为、法律史、反垄断法竞争法（CompetitionLaw）是调整经济运行中市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。①在现代市场经济中，竞争法的主要作用是维护正常的市场竞争秩序，防止和消除限制竞争和不正当竞争行为，从而达到保护和鼓励“竞争”这一市场经济不断发展的动力源泉，促进社会经济不断发展的目的。为了达到这个目的，现代竞争法主要包括反不正当竞争法、反垄断法以及相关的一些程序立法。我国的竞争立法刚刚起步，除了1993年9月通过的《反不正当竞争法》以外，其它有关竞争的规范都还处于行政法规和部门规章的阶段，要形成一个成熟的现代竞争法体系，还有许多工作要做②。本文力图通过对西方主要国*作者均为云南大学法学院2000级经济法学硕士研究生。①这个定义参考了北京大学杨紫煊先生等学者的论述，但有所改动。参见杨紫煊主编《经济法》173页，北京大学出版社和高等教育出版社联合出版，1999版。②最新的规范当属国务院2001年4月21日发布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》。另外，2001年的全2家竞争法形成和发展的历史轨迹的探讨，为我国竞争法律制度的制定和完善做一些贡献。①一．竞争法的起源关于法的起源，最经典的莫过于恩格斯的论述：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”②竞争法的起源也不例外——当商品经济发展到一定的阶段，不同的生产者搜集相同的资源用以生产相同的产品并用于交换时，由于资源的稀缺性和经济人的最大化利己倾向，竞争便自然而然地产生了，在竞争中势必会产生一些习惯性的规则，这些习惯一旦被国家所确认，便成为了竞争法。比如，在《汉谟拉比法典》中，有关于禁止卖酒妇任意抬高酒价的规定，其中的酒的价格的计算，便是按照习惯，依据酒与谷物的比率计算出的③。在中外各国的法律发展史中，我们可以发现，与竞争有关的法律在很早就已经出现了。除上举《汉谟拉比法典》中的规定外，笔者手头还有不少其他国家和文明的资料，如公元零年前后，古罗马颁布了禁止粮行蓄意提高粮价的法律和公元482年颁布的宪法，其内容包括对提高价格在内的所有垄断的禁止④。我国古代《唐律》也规定：“诸买卖不和而较固取者，及更出开闭其限一价，若参市而规自入者杖八十。以得赃重者，计利准盗论。”也就是说，欺行霸市、谋取暴利、垄断市场者将受到杖刑，重者将视为盗⑤。竞争法律的较早出现，是因为无论在奴隶制还是封建制下，都曾经有非常繁荣的城市经济存在⑥，在大型城市的商品经济中，竞争是不可避免的，规范竞争的法律也就必然会出现了。那种认为竞争法起源于资本主义时代的观点，没有看到封建和奴隶时代商品经济的繁荣，忽视了历史的延续性，是不足取的。国人大会议明确提出我国要尽快制定《反垄断法》。①需要说明的一点是，在本文所述的“竞争法史”中，包括一些立法目的与上述现代市场经济的竞争法截然相反的立法例，即它们可能是专门限制竞争的，这并不与我对“竞争法”的定义相悖。②《马克思恩格斯选集》第2卷，第538-539页。③见《汉谟拉比法典》第108条，转引自《外国法制史资料选编》30页，北京大学出版社，1982版。④参见吴炯《维护公平竞争法》18页，中国人事出版社，1991版。⑤即准用《唐律》六篇之一《盗篇》中的规定。⑥如古埃及第二十六王朝（约公元前600年），“有人居住的市邑有两万座”，为了发展商业，当时的埃及统治者还鼓励希腊商人移居埃及并给这些人土地，这都充分说明当时的城镇和商业都已发展到一个很高的水平。参见刘家和主编《世界上古史》76页，吉林人民出版社，1983年版。3二．近代（前现代）的竞争法律制度虽然竞争法随着商品经济的繁荣而早在各个奴隶制和封建制的文明中就已经出现了。但不可否认的是，竞争法的大规模发展确实是近几个世纪的事情。在15~18世纪，世界经济（尤其是欧洲和美洲）在总体上一直是以难以想象的加速度迅速地发展着的，其最显著的特征便是各个国家城市经济的空前发展和工业化的不断深入。以英国为例，在1600年，伦敦至多有25万居民，到1700年则达到了50万，“英国的现代化随着伦敦的扩张而开始……任何地区一旦受到伦敦的影响，无不朝着专业化和商业化的方向发展……”①一位女历史学家曾经形象地说：“伦敦正在吞食英国。”②随着城市的急剧扩张和繁荣，欧洲各个城市都出现了诸如集市（定期举办的商品交换集会，与中国的“市集”、“赶街天”相类似）、交易会（主要是商人之间交易的批发市场）、商场（长期开放的市场）等商业交换的场所。同时，形形色色的现代意义上的市场（如劳动力市场、信贷市场、证券交易所等）也开始大量产生。在这些市场中活动的农民、商人甚至纯粹的买空卖空投机者们都想方设法获取最大的利润，一些违背当时“正统的”交易习惯的竞争行为也就虽之出现了。例如，在17世纪欧洲的许多城市，有的商人们开始不再按照当时的习惯（或法令）在专门的交易场所交易，而是“赶在农民来到中央菜场之前，截下他们的物品……用低价拦路买下运往集市的货物”③，通过这种“私下交易”逃避税收，集聚货物以获得垄断地位。在18世纪中后期，有的商人甚至开始有步骤地在整个欧洲大规模囤积货物进行垄断投机。④这些不正当的竞争行为影响了正常的市场价格和交易秩序，也可能引起了许多人的反对⑤。作为国家（政府）对各种新出现的危害竞争行为的回应，有的国家开始直接通过法律规范竞争行为。17世纪初，英国的判例法就开始担负起了反对垄断和保障竞争的任务，通过“约翰案”（JohnCase）等判例，形成了普通法中的“限①布罗代尔著，顾良译《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第二卷20页，生活、读书、新知三联书店，1993年版。②DorothyDavis,AHistoryofShopping,P.56,1967.③《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第二卷27页。④《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》中对1787年一名叫昂利·霍普的商人在整个欧洲范围内进行的“胭脂红”垄断行为作了详细的描述，见该书第二卷454页。⑤关于这种反对，在大多数的历史书籍仅仅是有提法，但并没有太多的详细资料作为论据，因而这是一个值得进一步研究的问题。4制贸易应受谴责”的法律原则，英国也成为欧洲乃至世界上最早通过法律手段直接保护竞争的国家。①继英国之后，具有成文法传统的法国也出现了反对限制竞争行为的立法。1791年通过的《沙伯利厄法》（又译《沙彼利耶法》）对于一些卡特尔行为进行了禁止性的规定。②1793年通过的《严禁囤积垄断法令》中则对当时的囤积垄断行为作了详细的描述，认为“囤积垄断是重大的罪行”，规定了甚至达到死刑的严厉惩罚措施。之后，还颁布了许多有关规范市场竞争行为的法律，例如《全面限价令》、《新六（风）月四日的限价律》等。除了在单行法规和判例法中能发现一些具竞争法性质的规范外，在各国的民、商法典中也能找到一些有关反垄断、反不正当竞争的法律条款。如意大利民法典的第2598条、2599条，2600条，法国民法典的第1382条，德国民法典的第138条和826条等。③在近代（前现代）竞争法的发展史中，必须指出的一个特殊现象是：虽然违背法律和既有商业习惯的各种传统的限制竞争行为（如囤积垄断）常常受到法律的惩罚和社会公众的谴责，但一些由国家主导的，在实质上是限制了自由竞争的行为却常常从一开始就受到资本主义国家的支持。其中最显著的例子就是各国在印度举办的“东印度公司”。英国、荷兰、法国等国在十七世纪先后建立了各自的“东印度公司”④，可以说这些公司是完整的股份公司制度建立的标志性事物。它们在建立的一开始就发行了股票，并通过董事机构来掌控整个公司的运作。根据现有的资料，我们可以发现：这些公司在成立之后“几乎立即取得了成功”（除了法国东印度公司之外，它于1664年建立，当时英荷两国的公司已经瓜分了印度的市场）⑤，其中的原因除了先进的制度体系之外，更重要的还在于它们都拥有“专营贸易”的特权——这些特权自然是国家通过法令等各种手段所赋予的，实际上，在17世纪，这些特权一直存在⑥。直到18世纪，各种个体和私营的商人们开始怨声载道的时候，这些专营特权才有所松动。⑦但无论如何，我们①RichardWhish,CompetitionLaw,P.18，参见曹士兵《反垄断法研究》第34页，法律出版社，1996年版。②尽管有的著作认为这部法律主要是为了防止工人集会，但也必须看到，该法律中明确禁止行会的产生，其作用是“反对组成卡特尔和其他限制竞争措施”的，参见爱里克·松尼曼《美国和德国的经济与经济法》，法律出版社出版，法条译文见《外国法制史资料选编》下册536页。③引自曹士兵《反垄断法研究》第34页。④其实，用大商行或者大股份公司经营某一地域的各种贸易的方法早在16世纪就已经有了，比如英国的莫斯科公司，只是这些早期的公司没有获得东印度公司般的巨大成功。⑤《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第二卷490页。⑥参见《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》第二卷第四章的内容。⑦这里有必要区分英国和法国东印度公司的不同情况：在英国，由于东印度公司取得了巨大的成功，不少富商巨贾购买了它5从上述事实中完全可以得出这样的结论：并非所有竞争法律都一定是“反垄断”或者“反不正当竞争”的。相反，维护垄断和限制竞争的法律和政策在西方国家的法律发达史中随处可见。①三．现代反垄断法18世纪，在英、法等老牌资本主义国家市场经济不断发展的同时，一些新兴的资本主义国家（如美、德、日等）也正以更快的速度崛起着。垄断、不正当竞争和其他一些与自由竞争相悖的现象在这些国家开始大规模的出现。到了19世纪末20世纪初，卡特尔、辛迪加、托拉斯乃至康采恩等有组织和长期的限制竞争现象充斥于各新兴资本主义国家的经济史资料中。②而两次世界大战则更深深影响和改变了世界经济的格局，各国竞争法发展的道路也出现了各不相同的情形，下面以美、德、英三国为主，说明19世纪以后至20世纪西方各国的竞争法发展轨迹。美国在19世纪下半叶，铁路事业和金融行业迅猛发展，摩根、哈里曼等大财团控制了大部分铁路和金融系统。他们利用铁路运输的垄断地位对农场主进行敲诈勒索，激起了60至70年代的“农会运动”。为了平息农场主的愤怒，1869年，伊利诺斯州通过了第一个反垄断法令。不久，其它许多州也相继颁布了类似的法令，19世纪80年代，美国各州还颁布了一些局部的不完整的反限制竞争行为的法律。这些法令的通过，使美国的垄断资本在一些经济部门和一些地区受到一定限制。但由于缺乏全国性的统一的反垄断法，那些没有颁行有关法令的州和既有的法令没有涉及的经济部门成为垄断资本家发展托拉斯的避风港。③这就导致一些部门和地区的托拉斯组织大规模发展，进而诱发了19世纪末美国的第一次公司（企业）合并高潮——到了1895年，由众多中小公司合并为一家大公司的合并公司占整个部门公司总数的75%以上的有20个部门，1895年——1904年平均每年合并公司数为301家，合并资