物权行为理论：事实、价值与体系建构(中)

物权行为理论：事实、价值与体系建构(中)孙鹏西南政法大学副教授三、权行为理论与交易公平根据物权行为理论，债权行为无效、被撤消或解除，并不影响物权行为的效力，物权变动仍然成功。合同当事人不可以依据失去的所有权要求返还所有权，而是要依据下述规定要求返还所有权：由于自己的履行是在没有有效法律原因的情况下进行的，对方当事人因此而“不当得利”，因而其“没有原因(sinecausa)”获得的所有权应当归还。从而导致了这样一个结果，因无效合同而为的交付的返还请求权并不能依据所有权的“物上返还原物请求权”提出，而应当依据债法上“不当得利返还原物请求权”提出[1]。然而，将所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，对交易各方当事人的利益产生何等影响，对交易公平是否构成妨碍?却是物权行为理论价值判断中讨论最为热烈的问题。(一)利益衡量：截然对立的两个结论反对物权行为理论的学者认为，如果奉行物权行为理论，将严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。在交付标的物后发现买卖合同未成立、无效或被撤消，因物权行为具有无因性，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物所有权，而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利。在这种情形，出卖人从所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特别保护，其地位十分不利。因这种不利产生的不公平在出卖人无过错买受人有过错时显得特别突出。(1)如果买受人已将标的物转卖，即使第三人恶意，也能取得标的物所有权，出卖人不能向第三人行使任何权利，只能向买受人要求返还转卖所得价金;(2)如果买受人已将标的物提供担保，即在标的物上设定担保物权，担保物权在法律效力上优于债权，因而出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿;(3)如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能提出异议之诉;(4)如果买受人陷于破产，出卖人不能依物权行使别除权从破产财产中取回标的物，而只能与其他债权人一起，按照债权比例受清偿;(5)如果非因为买受人的过失导致标的物毁损灭失，买受人可以免责。而如果不适用物权行为理论，买卖合同不成立、无效、被撤消后，所有权不发生移转，出卖人依旧保留所有权，在上述前四种情况，出卖人均可依法取回标的物，即使第五种情况，买受人有过错时也应承担缔约过失责任，出卖人利益获得较好的维护。[2]而德国学者Heck在其1937年出版的《无因的物权行为论》一书中，更是用利益衡量的方法，检讨了所谓物权行为带来的“交易上的利益”，其基本的理论主张为：在无因性下，牺牲出卖人利益以保护买受人的债权人(即将标的作为其债权的一般担保)的结果是明显不当的。同时，无因性保护从买受人处取得标的的第三人的功能，因为公信制度的确立而被减杀，即使的确存在公信制度保护不了的领域，也仅仅是无因性保护的不当扩大(将恶意与重大过失者纳入保护范围，违反国民感情与交易法原则)而已。反对物权行为的学者认为Heck的主张至今也有极大的说服力，即使最激进的无因论者也不复能提出更强有力的反驳主张。[3]与此相反，肯定物权行为理论的学者认为该理论始终最大限度地协调和体现法律对当事人利益的公平保护，具体而生动地实践了交换正义的理论，所谓物权行为行为理论“明显损害出卖人利益”、“以损害民法公平和诚实信用原则为代价”的批评是没有根据的，将此用于对物权行为有因性的批评，才是确切的。这些学者在综合分析各种交易情况下出卖人、买受人和第三人利益状态后指出：如果奉行物权行为无因性，在债权行为不成立、无效或被撤消的情况下，若标的物已经交付价金未交付，则出卖人的所有权转化为不当得利返还请求权，买受人取得完整的所有权，从买受人处受让该标的的第三人也能取得无瑕疵的所有权，即对出卖人不利，对买受人和第三人有利;而若标的物未付，价金已付，则买受人和出卖人的利益状态刚好互换，即对买受人不利，对出卖人和第三人有利;而若钱货两清，对买卖双方均无利害可言，而对第三人较为有利。从总体上观察，无因性模式下，买卖双方在不同情况下有得有失，而第三人总是立于有利地位，法律对交易各方利益保护在概率上均等，交易安全也获得有力维护。而如果奉行有因性，在债权行为不成立、无效或被撤消时，若标的物已付，价金未付，则出卖人依旧保持对标的物的所有权请求权，而买受人无所谓收获，也无所谓失去，从买受人处取得标的的第三人则应当返还标的物，即此刻对出卖人有利，对第三人不利;若标的物未付，价金已付，则出卖人依旧基于价金所有权的特点(价金占有人即所有权人)取得所有权，买受人虽未获得标的物却丧失价金所有权，此刻对出卖人有利，买受人不利;若标的和价金两清，出卖人仍可基于价金所有权的特性而获得所有权，买受人虽占有标的物却不能获得其所有权，从买受人处取得标的物的第三人也不能取得所有权，即此刻对出卖人有利，对买受人和第三人极其不利。可见，在有因性模式下，对出卖人总是有利，对买受人和第三人总是不利，法律对各方当事人利益保护显失公平。[4](二)利益衡量时应遵循什么样的规则?应当说，单从方法论上看，肯定物权行为者检讨各种交易情形，权衡三方利益，更具“立体性”与“周延性”。而否定物权行为者未能揭示推导出其结论的预设前提，思维模式过于粗糙和单纯，从而为反对者提供了口实。但是，我们在就对立理论背景下的当事人利益进行衡量时，必须紧紧围绕该理论背景。也就是说，我们的逻辑应单纯为“承认物权行为理论当事人间利益状态如何，否定物权行为理论当事人间利益状态又如何”这样的问题，将关注的焦点放在当事人法律地位的变化上，以及因此种法律地位变化而导致的利益前景的变化，而不能将物权行为理论以外的法律背景引发的利益前景变化纳入考察视野[5]。同时，利益衡量的过程，应当是一个不断“求异”的过程，如果在特定时空下，承认(或否定)物权行为理论不会使当事人的处境变得更好，也不会使其处境变得更坏，亦即不同理论选择对当事人利益并无影响，就没有必要进行利益衡量。据此，我们在进行利益衡量时应当：1、以存在第三人为前提。如果交易(以买卖为例)只涉及双方当事人，则一方要求另一方返还，是基于所有权(否定物权行为)，或者不当得利债权(承认物权行为)在法律效果与事实效果上都没有任何区别，利益衡量毫无价值[6]。而出现第三人时，如果该第三人为债权人，出卖人拥有所有权返还请求权，则取得了较第三债权人更为优越的法律地位;如果第三人为对标的物提出物权(如担保物权)主张的人，出卖人的所有权也具有对抗于后(物权)的效力。故此刻是否承认物权行为对当事人利害影响甚巨，殊值衡量。而且，如果第三人为与买受人就买卖标的物发生利益关联的第三人，则其与买受人之间围绕买卖标的达成的协议应发生在出卖人完成交付后。因为，出卖人交付前，买卖双方物权变动没有发生，根本不会出现是否适用物权行为理论的问题，第三人之利益状况不可能受是否承认物权行为理论之影响[7]。2、以标的物存在为必要。如果标的物灭失，无论灭失发生在买受人手中(其实此刻即便标的物存在，也不必进行利益衡量)或者第三人手中，出卖人对买受人都只能主张不当得利返还。毕竟，所有权返还请求权建立在标的物存在之基础上，标的物灭失，所有权请求权随之而逝。既然所有权返还请求权并不存在，则是否承认物权行为理论，显然无关紧要。3、价金问题不应纳入利益衡量的范畴。作为一种特殊的种类物，在没有特约的情况下，价金占有的移转即代表着所有权的移转，持有价金者取得其所有权。故有因性模式下，出卖人对已经交付的价金总能获得所有权，使其成为利益上的“不倒翁”，并造成所谓当事人利益保护的显失公平，并非“归咎于”有因性，而是基于价金所有权本身的特点，不能以此作为批驳有因性的理由;与此同理，在无因性模式下，标的物未付而价金已付时出卖人获得价金的所有权，并使得出卖人和买受人在不同的交易履行情况下受法律保护的“概率均等”，也并非“归功于”无因性，依然是基于价金所有权特有的属性，故不能作为支持无因性的理由。而通过第三人总能获取价金所有权的事实来说明第三人保护也全无实际价值。试想，由于价金所有权与占有一致的特点，通过物权行为理论分析与出卖人从事交易的第三人能否获得价金所有权有何必要?4、第三人善意时无须衡量。交易中的善意第三人应受保护，乃近现代民商法上生成的原则，无论是否承认物权行为理论，都不会，也不愿破坏这一原则。事实上，物权行为理论之本旨，也在于较量出卖人与第三人利益。我们完全有理由认为，该理论并没有给买受人带来实质性的恩泽，让买受人在债权行为无效时仍取得标的物所有权并非物权行为理论的目标，而仅仅是进一步保护交易第三人之中介性手段。也就是说，承认物权行为理论与否在该方面的真正差异为：是否保护恶意(包括重大过失)第三人?综上，可堪利益衡量者，一是出卖人相对于第三债权人，是否具有优越地位;二是恶意第三人(对标的物提出物权主张者)应否受保护。非常有趣的是，赫克在分析物权行为理论所谓“交易上的利益”时，也只讨论了这两种情形。肯定物权行为理论者区分各交易情形为利益衡量，乃不当扩大了利益衡量的范围，“终点又回到了起点”，利益衡量的对象还是前两个古老的问题。如果不能从根本上驳倒赫克的分析，一切逃避赫克批判之锋芒，迂回曲折而论证皆是毫无意义的。(三)对若干反批评意见的再批评物权行为理论将出卖人的所有权返还请求权转换为不当得利返还请求权，损害出卖人利益，牺牲交易公正，本系反对该理论者所提出的“最有见地”的一项批评。然而近年来肯定物权行为理论者对此批评作出了积极回应，其反批评意见的强度与力度超乎了否定物权行为者最初的想象，甚至有将否定物权行为者在此方面之论点“连根拔起”之态势。笔者认为，反批评意见“势头”虽旺，但本着上文确立之利益衡量守则，化解反批评，却也并非难事。以下，就对相关反批评一一辨析。1、有学者认为，出卖人基于所有权要求返还与基于不当得利要求返还有时未有差别。如果标的物与买受人的其他财产混同，则所有权请求权与不当得利请求权同一效果;如果标的物为第三人取得或被毁损灭失，则出卖人只能主张不当得利。而既然两种请求权差别甚微，甚至根本上不存在两种请求权，则指责物权行为理论牺牲交易公平对该理论明显“不公平”[8]。笔者认为，在出卖人与买受人之间本来就没有利益衡量的必要，第三人善意取得标的物以及标的物毁损灭失时进行利益衡量也全然没有价值。更为明确地说，所有权请求权与不当得利请求权“有时”(无须利益衡量时)没有区别，并不意味着“永远”(应当利益衡量时)没有区别。借助“有时没有区别”，论证物权行为理论符合交易公正，在逻辑上不可理喻。2、有学者认为无因性原则之所以受到有违交易公正之指责，是因为在传统大陆法系财产法中，物权具有相对于债权的优先效力，排他性、追及性和永续性为物权特别是所有权的特征。但在近代社会背景下，债权成为财产权的常态，“拥有财产并非拥有物，而是拥有对他人的请求权即信用”，“债权已不是取得对物权和利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动”[9]，债权因此获得了相对于物权的优越地位。特别是，物权的追及力在现代物权法体系中已无容身之地[10]，而除去追及力之物权更不可能比债权强到哪里。因此，无因性原则使原物权人变为债权人，并非有失公正，而是顺应了财产债权化的潮流[11]。我们的确不能否认，债权从近代法起就取得了优越地位，这种优越地位在现代民法表现得更加明显，即所谓财产法“由静到动”的趋势。但是，债权相对于物权的优越地位与物权法律效力强于债权之间并不存在无法调和的矛盾，前者是从宏观上看，债权法比物权法更受重视;后者则从微观入手，把握两种权利法律效力之强弱。而认为物权追及力在现代物权法体系中已无容身之地则多少有些武断，我们的确应当注意物权追及力因法律相反规定(如善意取得)而被不断排除的事实，但我们更应注意物权追及力之排除皆服务于善意保护、公示公信等立法政策之事实。既然不能否定追及力，又怎能否定物权在法律效力上的优先性?3、有学者认为，在买卖交易中，出卖人既与买受人签定买卖合同并完成标的物交付，表明标的物对他而言并没有特别的使用价值，其真正目的在于获取以货币形式表现出来的物的使用对价